Curso de Técnica Jurídica.

Sesión del 17 de julio de 2002

(Clase 1/6)

Expositor: Dr. José María Serna de la Garza

investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,

miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT

Derecho y Constitución.

El objetivo principal es entender el concepto de estado de derecho y tratar de vincularlo con el concepto de constitución. Si de habla de estado de derecho se tiene que hablar de qué es derecho, llegando a una definición de lo que es el estado.

Los estados como los conocemos en la actualidad no han existido siempre, el tipo de organización política que llamamos estado-nación o estado-nacional, empieza a surgir a finales de la Edad Media en algunos países europeos, se crea un modelo de organización política que después algunos autores le llaman estado, y luego ese modelo de organización política se extiende al resto del mundo.

En la actualidad, estamos hablando de una comunidad internacional de estados nacionales, que tiene un cierto tipo de características, que significan un tipo específico de organización política que no ha existido siempre.

El Estado Mexicano, surge también en un momento preciso a través de un proceso similar, aunque no igual al proceso del surgimiento de los estados nacionales en Europa.

La idea de separación de poderes, la idea del principio de legalidad o de supremacía de la ley, la idea de democracia y la idea de soberanía popular, son las cuatro grandes vertientes o ideas que provienen del liberalismo y que se incorporan al concepto de estado de derecho, para darle esa acepción que es la que se maneja en la actualidad del estado liberal de derecho.

El liberalismo político no económico, el cual significa una cosa distinta, es el que le inyecta el concepto de estado de derecho.

El concepto de división de poderes tal como lo entendió Montesquieau no es el concepto de división de poderes como se maneja en la actualidad, en la actualidad se habla más que de división o separación de poderes, se tiende a hablar de colaboración en el ejercicio de las funciones del Estado, ha habido una reformulación de aquel principio original de Motesquieau que era lo que se conocía con el nombre de la separación de poderes.

¿Qué es el Derecho? Hay tantas definiciones como autores, no es un concepto que haya sido definido de una manera aceptada por todos, en parte esa dificultad para definir al derecho proviene de que se trata de una palabra, hasta cierto punto ambigua, ambigua en el sentido de que no siempre cuando se emplea la palabra derecho se está hablando de la misma cosa.

Cuando se dice derecho mexicano, contempla la institución de la tutela, ahí estoy hablando del derecho en el sentido de lo que los filósofos o los teóricos del derecho denominan derecho objetivo, derecho como un sistema de normas.

Cuando nos referimos al derecho como un sistema de normas aplicable en un territorio determinado, ahí estamos hablando, también del derecho en sentido del derecho objetivo.

Cosa distinta a cuando se dice tengo derecho a transitar por las calles, ahí se refiere al derecho no como un sistema de normas aplicables en un territorio determinado, sino que se habla de una facultad, una atribución que se tiene, a eso le llaman los teóricos del derecho, derecho en sentido de derecho subjetivo.

El derecho es una realidad normativa, compuesta por normas, el problema de la definición del derecho tiene que ver con la definición de qué tipo de normas es de las que estamos hablando cuando hablamos de derecho. La variedad deriva de que los autores no se han puesto de acuerdo cuál es la característica esencial de esas normas que llamamos "normas jurídicas" y que son las que forman parte del derecho.

¿Cuál es la característica principal del derecho? Algunos autores señalan que es la coactividad, y otros afirman que existen normas que son parte del derecho y que no tienen o no están respaldadas por la coactividad; Si nada más entendiéramos que derecho es una norma apoyada por la coacción, tendríamos que concluir que esto no es derecho, porque hay normas jurídicas que no están apoyadas en la coacción. Otros autores señalan que "derecho son normas que son expedidas por una autoridad pública" y al contrargumentar esto añaden a que hay países como Inglaterra, que hay sistemas consuetudinarios respecto a donde muchas normas provienen no de que hayan sido expedidas por una autoridad, sino que provienen de una costumbre. Algunos dicen " la esencia es de que se trata de normas generales", pero otros aludiendo a la generalidad de la ley, como si la ley fuera la única fuente del derecho, y los críticos responden que hay normas jurídicas que no son normas generales sino que son normas particulares, como las sentencias de los jueces, la jurisprudencia que tradicionalmente se han considerado como fuente del derecho.

Hablaremos de tres grandes escuelas que han tratado de definir al derecho, y tomaremos como punto de partida una de esas grandes escuelas para avanzar en la aclaración de lo que es el derecho; jus naturalismo, jus positivismo y el realismo jurídico.

La escuela jus naturalista, también llamada escuela del derecho natural, propone que existen ciertos valores universales acerca de lo que es la justicia, lo que es ético, lo que es bueno y lo que es malo. Parte de la existencia de unos valores éticos o morales que tiene validez universal, de tal forma que derecho son solamente aquellas normas jurídicas que coinciden con esos criterios universales de justicia y de ética. Y solamente podría calificarse como derecho, aquellas normas que se acerquen o que coincidan con esos criterios de moralidad universal.

Algunas versiones del jus naturalismo son de corte teológico, por ejemplo las que proviene de la Edad Media, de autores cono Santo Tomas de Aquino, para quién el que proporciona esos valores de justicia y de bondad universales es Dios, es la palabra divina la que dice qué es lo bueno y qué es lo malo, que es lo justo y que es lo injusto, será derecho o calificará como derecho solamente aquello que se acerca a esos criterios de moralidad provenientes, en el caso del jus naturalismo teológico, provenientes de la palabra de Dios.

Hay otras vertientes que no son teológicas, como las racionalistas, que son laicas y proponen que esos criterios de justicia y de ética provienen, no de Dios, sino de la razón humana, "no mataras a tu prójimo" es un principio autoevidente en el que se puede llegar a través de la razón.

Otra vertiente es la de corte histórico, estas versiones dicen que se puede ir viendo que hay ciertos principios que siempre son válidos en todas las sociedades.

El grave problema del ius naturalismo tiene que ver con el problema del subjetivismo. Para algunos ciertas cosas serán justas, otras serán injustas, otras cosas serán buenas, otras serán malas. Por ejemplo para John Looke, la propiedad privada era justa, era algo natural, pero para otros autores como Platón, decía " lo que es natural en una sociedad no es la propiedad privada, no es la propiedad individual sino la propiedad colectiva, la propiedad comunal". Se pierde la certeza en el Derecho si nos atenemos a todas las consecuencias que provienen de esta forma de entender el Derecho.

La otra escuela es la ius positivista o la escuela del derecho positivo. Una versión de esta escuela calificada como racional, dice que no existen criterios universales de justicia y de ética y de moralidad, Para esta escuela Derecho es una norma expedida por una autoridad y que puede ser aplicada coactivamente, independientemente del contenido moral de la norma. En esta versión radical Derecho serán las normas expedidas por el Parlamento Ingles, como las normas expedidas por Hitler o por el general Franco, que es una autoridad que expide una norma y que es aplicada coactivamente.

Para esta escuela cualquier norma que pueda ser apoyada coactivamente por alguna autoridad, es una norma jurídica.

Hay versiones moderadas que consideran que la conexión entre esos valores universales y las normas jurídicas puede o no darse, a veces si se da y a veces no se da.

El positivismo moderado dice que la vinculación necesaria entre criterios de moralidad y de justicia y normas jurídicas. Cuando si se da esa vinculación, entonces estamos ante un Derecho justo o ante un Derecho bueno, un Derecho con contenido moral. Cuando no se da, entonces estamos ante un Derecho injusto, estamos ante un derecho poco ético o un Derecho no moral, y por lo tanto hay la posibilidad de hacer una crítica a ese Derecho.

El grave riesgo del positivismo, en la versión radical, si despojamos de todo contenido moral al Derecho, entonces cualquier norma puede ser considerada como una norma jurídica que debe ser obedecida por los ciudadanos.

La escuela del realismo jurídico, dice "el derecho no son o no proviene de normas morales, no proviene de criterios universales de justicia, el derecho no son normas aplicadas coactivamente, el derecho es una creación permanente del juez", para esta escuela el derecho son las normas producidas por los jueces, cuando resuelven casos concretos.

Esta escuela proviene de los países anglosajones, en donde los jueces tiene un papel muchísimo más importante en la producción del Derecho, de cómo ocurre en nuestra propia tradición jurídica. Tiene gran poder de interpretar y a veces de modificar el sentido de las leyes expedidas por el Congreso, con una gran libertad y con una gran discrecionalidad, a través de sus sentencias. La crítica también es obvia ¿dónde quedan todas loas normas de organización? Las leyes que tiene que ver con la organización de la administración pública, las llamadas normas de organización, o pregúntele a los jueces de donde proviene las competencias y los poderes y las atribuciones de los jueces que resuelven casos, provienen de normas de organización, son normas jurídicas que forman parte del derecho y que les dan atribuciones a ciertas personas, les dan una investidura como órganos del Estado, para que cumplan una función del Estado, que es la función jurisdiccional. Cada escuela tiene sus propias críticas y los teóricos del derecho están enfrascados en la discusión ¿qué es el derecho?

Para nuestro estudio adoptaremos un enfoque positivista, para partir y construir el puente entre estado y derecho.

Haciendo énfasis en el sentido de que el legislador, va a tomar al derecho no como un fin en sí mismo, sino como el medio para la realización de un fin. Una vez que esté elaborada la ley, en la interpretación pues si tendríamos que llegar a ese sentido, para dar certeza jurídica a tomar la ley en los términos que está elaborando, y no decir que por no ser justa no se cumple. Se supone que el legislador al momento de haber elaborado la ley habrá buscado esos valores.

Cuando hablamos de derecho hay que hablar tanto en el momento de elaboración como en el momento de aplicación hay que hablar de criterios morales.

Pero para efectos de construir el puente entre el derecho y Estado es útil el partir de una visión positivista moderada, olvidarnos un poco por el momento de la vinculación entre moral y normas jurídicas y concentrarnos en tratar de construir ese puente entre derecho y Estado. ( Norberto Bobbio, "Teoría General del Derecho" Carlos Silvino "Introducción al análisis del Derecho")

El derecho es una realidad normativa, cuando hablamos de derecho estamos hablando de algo que es normativo, algo que tiene que ver con normas.

Las normas para Norberto Bobbio, son proposiciones que tiene como fin influir en el comportamiento de los individuos para dirigir su acción hacia ciertos objetivos.

Hay diversas realidades normativas, la realidad normativa religiosa, está inmersa en normativas éticas o morales, para los que tiene cierta forma de conducta ética y moral, son realidad normativas que provienen de la costumbre y la convivencia, las convenciones sociales, como sentarse a la mesa, donde poner los brazos, esas son realidades normativas que no son religiosas, que no son jurídicas, que no son estrictamente éticas o morales, sino que se les conoce con el nombre de convenciones o convencionalismos sociales, que son normas sociales.

¿Qué distingue al derecho de las otras normas que rigen nuestra vida en sociedad? Kelsen propuso que lo que distingue a la realidad normativa que llamamos derecho, de otras realidades normativas, es una estructura lógica formal de las normas jurídicas, "las normas jurídicas tiene una cierta estructura interna, una cierta estructura lógica formal, que se puede resumir a través de una fórmula lógico formal". Y tiene la siguiente fórmula, si es A debe ser B, si cometes un homicidio, debes de sufrir una pena de 40 años de cárcel.

Se le hace la crítica a Kelsen de que existen otras realidades normativas en donde también se da esa estructura jurídico formal, esa estructura de que si es A debe ser B, si eres malo en la tierra debes de ir al infierno, en el caso de la religión católica.

Una respuesta a esa pregunta de que es lo que distingue al derecho de otras realidades normativas, es la que dice, que lo que distingue es el tipo de respuesta a la violación de una norma jurídica. Es decir existen diversos tipos de sanción, eso que hasta ahora se llama respuesta ante la violación de una norma, no es otra cosa que la sanción. Los sistemas normativos diversos que existen en la realidad del ser humano establecen distintos tipos de sanción.

Por ejemplo las normas morales, es una sanción interna, sanción que deriva de la propia capacidad que se tenga para sentirse culpable de que se incumplió con una norma moral.

El problema de eficacia de las sanciones morales es que la vida en sociedad no puede basarse nada más en sanciones morales.

Respecto a las normas sociales, el tipo de respuesta que se da ante una violación de una norma social, se puede derivar en diversos tipos y todo depende por supuesto del tipo de violación de conducta violatoria, por ejemplo ante una ofensa a un ídolo, se podría responder con una exclusión del grupo por un tiempo determinado, un destierro de la persona en cuestión, con una golpiza, o un linchamiento, el problema con las sanciones sociales es que no hay certeza en cuento a qué tipo de sanción es la que va a provenir ante una violación de una norma social. A veces dependiendo del estado de ánimo del grupo podrá reunir una sanción muy tenue o muy visceral.

El problema de las sanciones de las normas sociales, es un problema de certeza, es el problema de que no hay una medida bien definida de cuál va a ser exactamente la sanción, cuál va a ser la respuesta.

El tipo de sanción que proviene a partir de una violación de las normas jurídicas, ahí está la diferencia del derecho en relación con otras realidades normativas, porque en cuento a la sanción de las normas jurídicas incumplidas o violadas, no estamos ante la presencia de una situación como la que se da en las normas morales en donde todo depende de ti.

En el caso de las normas jurídicas, en principio existe la posibilidad de que alguien externo a ti venga y te aplique una sanción.

En comparación con las normas sociales, la medida de la sanción, el monto de la sanción y la definición de quién te va aplicar la sanción está definido y está regulado por ciertas reglas que institucionalizan la sanción.

Esa certeza en cuanto a quien te va aplicar la sanción en caso de que violes una norma jurídica, cuál va a ser la medida de la sanción en caso de que incumplas una norma jurídica, esa definición de un agente externo que independientemente de que te sientas culpable o no o independientemente de que tengas esa capacidad o no de sentirte culpable, te va a aplicar o te debiera aplicar una sanción, eso es lo que distingue al derecho de otras realidades normativas.

En el Derecho existe una sanción institucionalizada, esa institucionalización de la sanción no se da en las normas morales y no se da en los convencionalismos sociales, existen algunos órganos que tienen esas capacidades de definir qué conductas son las que debes seguir y si no la sigues, esos alguien o esos alguienes tiene la facultad para aplicarte una sanción siguiendo un cierto procedimiento y en una cierta medida.

Casi siempre, depende mucho también de qué tipo de posición teórica se adopte, pero casi siempre que empieza uno a tratar de definir lo que es el Derecho, va llegando uno a nociones que tiene que ver con esa idea o esa noción general que tiene que ver no tanto ya con el derecho como realidad normativa, sino con el Estado, como órganos que son capaces de producir normas y no nada más de producirlas, sino de aplicarlas.

Empezamos hablando del Derecho y llegamos a cierta noción de lo que es el Estado a través de esta idea de la sanción institucionalizada, como el elemento que distingue al Derecho de otras realidades normativas.

¿Por qué empezó la sociedad mexicana a obedecer ese sistema jurídico nacido en 1917? Pues porque había unos grupos que estaban dispuestos a aplicar el nuevo orden a través de la fuerza, pero no nada más por eso, había un cierto principio ya de legitimidad del nuevo orden jurídico, del nuevo orden constitucional. Si hubiera sido nada más por la fuerza no hubiera durado mucho, ningún régimen de fuerza puede durar muchos años.

Cuando hablamos de Estado, hablamos de la capacidad coactiva de ciertos órganos que es la fuerza, la fuerza física, pero no nada más la fuerza física es lo que sostiene al Estado sino también la legitimidad.

Esta es otra vía alternativa para construir ese puente entre el concepto de derecho y el concepto de Estado.

¿Qué es el Estado? En términos coloquiales podríamos tratar de responder esta pregunta, "Estado es la suma de territorio, población y gobierno"

El Estado es un tipo de organización política y si organización son normas, entonces el Estado tiene que ser en principio o la definición de Estado tiene que referirse en principio a un conjunto de normas, pero no a cualquier tipo de normas, no a cualquier tipo de realidad normativa, son normas de carácter jurídico. Son normas en donde existe la posibilidad de que si no se cumple con ellas, venga un órgano o un actor específico definido por el propio sistema normativo que tiene la capacidad coactiva de aplicártela. Estamos hablando de normas de coacción.

Porque al Derecho es tradicionalmente se le ha considerado como conjuntos de normas en donde muchas de ellas, no todas, porque no es así en la realidad de los sistemas jurídicos que llamamos derecho, no todas, pero sí muchas de ellas están apoyadas por la posibilidad de la coacción, en donde además no existe una dispersión en cuanto a quiénes son los que te pueden aplicar esas sanciones coactivas.

La coacción solamente son ciertos órganos, son ciertos sujetos los que tiene esa capacidad.

Cuando surge una organización política compuesta por normas que pueden ser aplicadas coactivamente y en donde ha habido una centralización en cuanto a quiénes son los sujetos que tiene la capacidad para aplicar esas sanciones coactivas, en ese momento es cuando decimos que surge el Estado Moderno, este proceso surgió por primera vez en la historia de la humanidad, alrededor del siglo XVI, quizá desde el siglo XV es cuando se van consolidando esos tipos de organización política que hoy llamamos Estados Nacionales, que no existían antes de que se diera este proceso centralizador.

Curso de Técnica Legislativa

19 de junio de 2002

(Clase 2/6)

Terminamos nuestra sesión pasada haciendo alusión al proceso histórico de formación de los Estados modernos. Dijimos que aparte de estas cuestiones conceptuales que revisamos en la sesión anterior, además de esa discusión conceptual y teórica, existe también una realidad histórica, un proceso histórico real de formación de los Estados modernos, en donde también se puede ver no tanto a nivel conceptual, sino histórico, cómo esos conceptos de Estado y de Derecho están íntimamente vinculados.

Mencionamos que era útil acercarse a ese proceso de formación histórica de los Estados modernos, porque también puede ayudarnos a entender cómo se formó nuestro Estado nacional.

Incluso expresamos que el proceso de formación del Estado mexicano no fue exactamente igual al correspondiente a los primeros Estados nacionales que aparecieron en el mundo: los europeos, pero que sí había algunos puntos de contacto en los procesos de formación de aquellos Estados y del nuestro, y vamos a tratar de discutir en esta sesión cuáles son o cuáles podrían ser esos puntos de contacto.

Primero habría que hablar de cómo se formaron los Estados modernos y del papel que jugó o cómo aparece el Derecho dentro de ese proceso de formación. Éste no duró unos cuantos años, sino varios siglos, incluso hay algunos autores que señalan como el punto de inicio de formación de los Estados modernos el siglo XIII.

Hay algunos que se van hasta ese siglo para tratar de encontrar los gérmenes del inicio de formación de los Estados modernos en Europa, que fueron los primeros Estados como organización política, tal y como los entendemos en la actualidad.

Los primeros Estados nacionales que surgieron fueron Inglaterra, Francia y en cierta forma España. No así en el caso de estados como Alemania o Italia, cuyos procesos de formación fueron mucho más tardíos. En el caso de Alemania, la unificación de su Estado fue hasta bien entrado el siglo XIX, y la unificación italiana también se dio en ese mismo siglo con Giusseppe Garibaldi. Sin embargo, en el caso de los otros Estados –Inglaterra, Francia y España-, si bien el proceso de formación empieza o puede trazarse desde el siglo XIII, es en el siglo XVI cuando ya estamos hablando de Estados plenamente consolidados.

Mencionamos que el proceso de formación de los Estados modernos se caracterizó por la progresiva centralización del poder en una sola institución: el Estado, adoptando un término genérico para señalar a esa gran institución, que es la más compleja que ha creado el hombre.

Para entender este proceso centralizador del poder, quizás habría que referirse primero a la situación previa a la formación de los Estados nacionales. Si esta formación requirió de la progresiva centralización del poder en torno a una sola institución, en torno a una sola estructura de órganos, que ahora llamamos órganos del Estado, ¿qué existía antes de que se diera esa centralización? Lo contrario de ella: la dispersión. Había una dispersión en el ejercicio del poder.

Estamos hablando del final de la Edad Media, y existía una dispersión del poder. ¿Quiénes ejercía el poder dentro de un mismo territorio?, ¿Nada más las instituciones estatales?, ¿Solamente la estructura de órganos que ahora llamaríamos órganos estatales? No, no era ese el caso, ¿quiénes podían cobrar impuestos?, ¿Quiénes podían imponer penas, digamos, en el territorio de Inglaterra o en el de lo que ahora es Francia?, ¿Una sola estructura de órganos? No era así, había una dispersión. Había, por un lado, la autoridad real que tenía a su estructura de funcionarios, su burocracia, su ejército, sus tribunales; pero al lado de esa estructura de poder del rey había otras que compartían el poder, y que lo ejercían, y la autoridad pública en el mismo territorio.

Estamos hablando de los señores feudales, es decir, de los condes, los vizcondes, los marqueses, toda esta pléyade de nobles, tanto laicos como religiosos, que tenían sus funcionarios, sus burocracias, sus cobradores de impuestos, tenían la capacidad de decretar sus propios impuestos, sus propios tribunales, sus propias leyes.

Y no nada más existía esa estructura de los nobles, sino que existían las incipientes ciudades que se fueron formando en estos reinos, que también tenían la capacidad de establecer sus propias reglas, de tener sus propios tribunales, de cobrar sus propios impuestos, de tener sus propias policías, dentro de su jurisdicción.

Pero también existían la Iglesia, los abades, los obispos, los arzobispos, que tenían la capacidad para expedir sus propias normas, su fuerza coactiva para aplicarlas; tenían capacidad de cobrar impuestos –el famoso diezmo, entre otros-, y tenían sus propios ejércitos.

En fin, estamos hablando de un escenario donde hay muchas instancias, hay una dispersión de la autoridad pública. Dicho esto, entonces sí ya podemos entender cómo la formación de los Estados modernos implicó la progresiva centralización del poder en torno a una sola instancia: la instancia real, o sea, el rey.

En la formación de los estados modernos en Francia, Inglaterra, España, y posteriormente en Alemania e Italia, significó la progresiva expropiación que hicieron los reyes de todos esos poderes de administración, de justicia, de cobro de impuestos, de policía, que antes estaban dispersos en muchas otras instancias.

Max Weber, un sociólogo alemán, se refiere a este proceso de centralización en los siguientes términos: "Lo que se dio en Europa o en algunos países europeos en aquellos años, fue la expropiación de los medios de administración". El rey expropió los medios de administración quitándoselos, expropiándoselos a esas fuerzas dispersas que mencionamos antes: a los nobles, a los señores feudales, a los abades, a los obispos, a las ciudades. De tal forma, que llegó un momento en que ya no existían más que los tribunales del rey, la burocracia del rey, los impuestos del rey; y no había otras instancias de autoridad pública, más que las dependientes del poder real.

Eso significó la formación de los Estados modernos, que en una primera instancia llevó al absolutismo, a la etapa de la historia de los Estados modernos, conocida como el absolutismo de los reyes.

Acuérdense de nombres como Luis XIV, de los monarcas ingleses como Jacobo I y Jacobo II, que fueron contra los que se sublevó posteriormente el Parlamento o el pueblo inglés. Recuerden también a la monarquía española y la dinastía aquella de los Reyes Católicos y de Felipe II, y a todos estos reyes absolutistas que también fueron los que centralizaron toda la autoridad pública en torno a ellos mismos.

Ese proceso centralizador de los poderes, que barrió con toda la otra estructura de autoridad pública que existía en esos reinos, llevó directamente al absolutismo. ¿Qué pasó después en esos países? Vinieron revoluciones, vinieron movimientos que trataron de limitar el ejercicio del poder real, pero que no llevaron de nuevo a una situación de dispersión del poder, sino a la limitación del ejercicio de éste por parte del rey.

Lo anterior llevó a la creación de monarquías constitucionales que conservaron la centralización del ejercicio de la autoridad pública. Esas monarquías constitucionales y posteriormente las democracias que surgieron en esos países, llevaron no a un regreso a la dispersión como existía antes, sino que conservaron la centralización, en el sentido de que solamente había un ejército, una estructura de policía, una institución capaz de expedir leyes, entre ellas las primeras, las más importantes: Las de cobrar impuestos. Esa institución que centralizó el ejercicio de la autoridad pública, es a la que llamamos Estado, y es la única capaz de expedir normas jurídicas, es decir, que pueden ser aplicadas a través del ejercicio de la coacción. El Estado es esa institución que fue centralizando progresivamente el ejercicio de todas las funciones públicas.

¿Cómo se formó el Estado mexicano? En la Nueva España se dio una gran centralización del poder; esa centralización que caracterizó la formación del estado español en Europa, de alguna manera se dio también aquí, en la Nueva España.

De hecho, hay autores que dicen que se dio todavía más ese proceso centralizador aquí en la Nueva España, de lo que se dio en España, y lo afirman porque en la Metrópoli a pesar del proceso centralizador, las provincias españolas –y eso existe todavía en la actualidad en España- siempre resistieron muchísimo este proceso.

A pesar de la gran descentralización que se dio en España ya bien entrados los siglos XVI, XVII y XVIII, las ciudades o las provincias españolas todavía conservaban los llamados fueros, es decir, los derechos y las prerrogativas que tenían de manera ancestral cada reino, cada ciudad y cada feudo. Esas ciudades, esos feudos, esas distintas regiones de España resistieron a más no poder el proceso centralizador, que de todas maneras se dio, aunque siempre hubo una gran tensión.

El punto de equilibrio a que llegaron los reyes españoles con las provincias, fue seguirles reconociendo ciertos fueros a las distintas regiones de España. Quizás algunos de ustedes –sobre todo los que estudiaron Derecho- se acuerden del fuero juzgo, que es una de las leyes medievales surgidas en algún reino español.

El fuero juzgo es un ejemplo de esos fueros ancestrales que eran el derecho de algunas de las regiones españolas, que le antepusieron a los reyes españoles como manifestación de esa resistencia al proceso centralizador. Pero en la Nueva España no había esos focos de resistencia local, sino comunidades indígenas que fueron arrasadas, sometidas, lo cual permitió que el proceso centralizador que se dio en la Nueva España, en la Colonia, todo en torno a la figura del virrey basado en la Ciudad de México, fuera todavía más fuerte que el de España, por las circunstancias y las condiciones que imperaron en la Nueva España, en donde no había esos focos de resistencia local, que sí existían en España.

En la segunda década del siglo XIX se empieza a romper el orden colonial, se empieza a dar ya no en Nueva España, sino en México, una gran dispersión de las fuerzas políticas, de un país basto que primero estaba organizado bajo un régimen centralizado, que era el virreinal, pero que al romperse, al dejar de existir la autoridad virreinal, se da precisamente la gran dispersión de fuerzas centrífugas que se negaban en un inicio a regresa a un sistema centralizado, como el que había existido durante la Colonia.

No es casualidad, o no resulta extraño, que de inmediato se haya propuesto la fórmula federal como el mecanismo para reorganizar, para reagrupar a esas fuerzas políticas locales que se habían dispersado con la ruptura del régimen virreinal.

¿Qué pasó en 1821, 1822 y 1823? Termina el experimento imperial de Iturbide y llega el momento en que tienen que decidir los representantes de las distintas regiones del país, qué nueva forma iba a adoptar el Estado Mexicano. No optaron por repetir el régimen centralizado de la Colonia, sino por una fórmula federal en donde se admitía la diversidad, pero conformando una misma unidad. Ése fue el arreglo de los constituyentes de 1823 y 1824, recuerden ustedes que la primera Constitución del Estado Mexicano data precisamente de 1824.

Después, a pesar de ese arreglo federal, continuó existiendo una gran dispersión de fuerzas; era un país nuevo, con autoridades políticas nuevas, que de repente se encontraban con una estructura federal que les permitía una gran autonomía en cuanto al manejo de sus regímenes interiores, en un país que estaba poco comunicado, en un país donde la Capital, el centro, el poder central o el poder federal no tenía capacidad para llegar a cada una de las provincias o a cada una de las entidades federativas.

A partir de 1824 se dio una continuación de la dispersión de la autoridad política en el territorio nacional, que en algunos casos llevó a la segregación de la República. De repente se empiezan a desprender partes de lo que antes había sido la Nueva España: se desprende la Capitanía General de Guatemala, Chiapas se fue por una temporada a Guatemala, y después regresó a través de un plebiscito que se hizo en el siglo XIX, y empiezan las presiones en toda la parte norte del territorio.

¿Cuándo se da la consolidación del Estado Mexicano como una forma de contrarrestar todas esas tendencias centrífugas que se empezaron a dar desde el inicio de la formación del Estado en México? La forma en que se dio esa consolidación fue precisamente también a través de la centralización del poder en torno a la instancia central, a la instancia federal.

Lo que en los países europeos se dio a través de la centralización del poder, en torno a la figura del rey. En México, la consolidación de nuestro Estado se dio a través de la centralización del poder en torno al Presidente en turno de la República; muchos lo intentaron y fallaron, Santa Anna lo intentó y falló en ese intento centralizador, quizás por las circunstancias del país, y quizás por las características personales del propio Santa Anna.

Pero Juárez sí pudo ejercer ese poder centralizado. Gobernó con facultades extraordinarias, de manera casi inconstitucional, y sometió a gobernadores y caudillos de los Estados. En sus últimos años de ejercicio de poder, Juárez no podía hacer otra cosa para consolidar al Estado Mexicano; para pacificarlo tenía que centralizar el poder.

Muere Juárez y viene Lerdo, que dura un cuatrienio en el poder. Viene el golpe de Estado y entonces viene un dictador que termina de consolidar al Estado Mexicano; consolidarlo en el sentido de que lo unifica, sometiendo a todas esas instancias de poder local, que tendían a la descentralización e incluso a la secesión del territorio nacional.

Esas tendencias centrífugas que existían en México fueron sometidas por un dictador: el General Porfirio Díaz. Por eso hay muchos autores que dicen que quien consolidó al Estado Nacional Mexicano fue el Presidente Díaz, ¿a costa de qué? Igual que en el caso de los reyes absolutos europeos, del absolutismo.

Estamos hablando no de un presidente democrático, sino de un dictador que utilizó los medios que emplean los dictadores, para unificar y consolidar el poder, tal y como lo hicieron, o de manera similar a como lo hicieron los reyes absolutos europeos.

Juárez no tuvo tiempo, ya era un hombre grande y finalmente falleció, relativamente pronto. Pasó toda su vida luchando contra dictadores, contra Santa Anna, contra la invasión francesa; de repente se reinstaura la República en 1867 y le toca un solo cuatrienio de Presidente, pero son cuatro años en donde había que reconstruir a la nación: no había tesoro nacional, no había estructura de autoridad federal que llegara a toda la República. Juárez trata de hacer y no lo logra, porque no tenía los elementos, y ni siquiera la fuerza física, porque ya estaba en sus últimos años, como la historia se encargó de demostrarlo, y murió en 1872. Es decir, la República se reinstaura en 1867, y en 1872 muere Juárez.

No pudo unificar en un Estado Nacional a todo el país, aunque sí hay visos, hay muestras en su forma de actuar durante los cuatro años que le tocó ser Presidente, en donde recurrió a mecanismos que incluso podrían calificar como el de un dictador, es decir, inconstitucionales, para tratar de pacificar al país.

No por hablar mal de Juárez, sino hablando de manera realista, él no podía actuar de otra manera, porque no hablamos de un país democrático consolidado, sino de uno que venía de una serie de guerras, de anarquismo y de dispersión de fuerzas, y para controlarlo, para unificarlo, había que recurrir a medidas como facultades extraordinarias -que Juárez utilizó frecuentemente, incluso sin contar con autorización del Congreso-, como mandar el Ejército Federal para pacificar a gobernadores que se estaban sublevando en Jalisco, en Coahuila o en Chihuahua.

Esto ya no lo vimos tan claro, porque Juárez murió en 1872, pero quien sí lo hizo, quien sí tuvo la capacidad, quien sí tenía la juventud y el control militar, era Porfirio Díaz.

Si lo viéramos desde el punto de vista del siglo XIX, a la mejor consideraríamos a Díaz el gran consolidador del Estado Mexicano. Es cierto que llevó a un absolutismo y a una dictadura, pero ¿habría habido otra forma? Creo que no había una forma democrática de consolidar al país.

Si lo vemos desde el punto de vista de la Revolución, entonces sí vemos satanizado al dictador Porfirio Díaz. ¿Qué hubiera pasado si Díaz hubiera muerto en 1908, por ejemplo?, ¿Cómo lo consideraríamos ahora si hubiera muerto en 1900 ó en 1905?, ¿Sería el satán de nuestra historia, como muchos lo siguen considerando? O a la mejor tendríamos una visión más equilibrada acerca del papel que jugó en nuestra historia. Mi impresión es que si hubiera muerto en 1908 o si hubiera aceptado el resultado de las elecciones de 1910, Díaz hubiera pasado como un gran prócer de nuestra historia nacional.

Uno fue el proceso centralizador, tratando de contrarrestar todas esas fuerzas centrífugas ubicadas en las provincias. El otro proceso centralizador que tuvo que ver con la formación y consolidación del Estado Mexicano es la lucha contra la Iglesia, y aquí tal vez podemos utilizar los términos de Max Weber para interpretar esa lucha en el México del siglo XIX, como el intento que hizo el Estado para expropiarle a la Iglesia los medios de administración; de expropiarle la capacidad de dictar normas jurídicas, pues las tenía en términos de impuestos y de materias relacionadas con el Derecho Civil.

Muchas áreas del Derecho Familiar estaban reguladas no por las normas del Estado, sino por las de la Iglesia, por el Derecho Canónico. Muchos aspectos de la vida civil, de las personas, estaban regulados no por las normas del Estado, sino por las de la Iglesia. Piensen en todas las funciones del Registro Civil: una de las Leyes de Reforma fue el establecimiento y la creación del Registro Civil, ¿qué significó esto? Expropiarle a la Iglesia la capacidad para registrar quién nacía, quién se casaba y quién moría.

Otra de las Leyes de Reforma implicó la expropiación que el Estado le hizo a la Iglesia en materia de administración de cementerios. Otra, significó la expropiación de la capacidad de establecer tributos y de tener tribunales, es decir, si ustedes leen las Leyes de Reforma y ven la lucha entre Iglesia y Estado en el México del siglo XIX, pueden verla como un proceso a través del cual el Estado le expropió a la Iglesia esos medios de administración. Que la Iglesia ya no tenga sus propios impuestos, que no tenga su propio Derecho, como normas jurídicas aplicables coactivamente, ni sus propios tribunales con jurisdicción especial, no solamente sobre los miembros del Clero, sino también sobre porciones de la vida civil de las personas. Esta lucha también fue parte de esa centralización que eventualmente llevó a la consolidación del Estado Mexicano.

Quizá nuestro proceso de formación como Estado independiente no fue igual al que se dio en los países europeos, pero hay alguna similitud, algunos puntos de contacto entre la experiencia europea y la nacional.

La Iglesia era el único banquero interno que existía en el país, era el único educador, la única institución que impartía educación: no había educación pública -instrucción pública, como se le llamó después-; era la única institución que proveía servicios de salud: todos los hospitales eran sostenidos por la Iglesia, y era el principal propietario del país, y gran parte de esas propiedades se consideraba como en manos muertas; es decir, no tenía una utilización productiva, sino que simplemente era una reserva territorial, patrimonial, de la Iglesia.

Si se ve así, todas las funciones que ya mencionábamos de administración de cementerios, de Registro Civil, en cierta forma de control sobre la población- por lo menos de registro en relación con la población-, podríamos decir que la Iglesia era un Estado dentro del Estado.

El Estado Mexicano no podía surgir, no podía consolidarse si permitía la existencia de ese Estado muy fuerte dentro de un Estado laico, civil, muy débil. Para surgir, el Estado tenía que romper con esa estructura, y finalmente así sucedió, la Iglesia siguió conservando gran poder, pero nunca recuperó el que tuvo durante la Colonia, ni el que tuvo durante buena parte del siglo XIX.

Después de toda esta discusión podemos tratar de hacer una síntesis de una primera forma en que se vinculan el Derecho y el Estado. Ya mostramos cómo se vinculan estos dos conceptos, a través de la construcción de estos puentes, pero quizás para sintetizarlo podríamos decir que cuando hablamos de Estado hasta este punto de la explicación, estamos hablando de una institución en donde el poder se ejerce a través del Derecho.

¿Cómo ejercían el poder los monarcas absolutos?, ¿Cómo ejercía el poder Porfirio Díaz? A través del uso del Derecho. No era un poder autócrata, había un manejo de leyes, había un congreso que aprobaba leyes, las cuales integraban todo un orden jurídico, un sistema jurídico que llamamos bajo el término genérico de Derecho, y el poder se ejercía así. Sabemos que con un contenido autoritario y con un contenido unipersonal, dado el control que tenía el presidente Díaz en México, y dado el control que en Europa tenían también los monarcas absolutos.

Pero no deja de ser cierto que a pesar de ese absolutismo, de ese carácter ilimitado en el ejercicio del poder que tenían los monarcas europeos o un dictador como Porfirio Díaz en nuestro país, sigue siendo válido decir que el poder en esos Estados se organizaba y se ejercía a través del Derecho.

Y la pregunta que se impone entonces tratar de contestar, es qué significa el término de Estado de Derecho. Si ya vimos que Estado y Derecho se pueden vincular de cierta forma, tal y como lo vimos en el desarrollo previo que hicimos, en estos puentes que construimos, y sabemos que en un Estado como los estados autoritarios, los estados absolutos o como la etapa de la dictadura porfirista en nuestro país, hay una vinculación ya entre Estado y Derecho, ¿qué significa entonces esa otra vinculación entre esos dos conceptos, cuando hablamos de Estado de Derecho?

A continuación vamos a tratar de construir qué significa el Estado de Derecho, y para hablar de ello, tenemos que empezar a analizar otro concepto, otra idea, que tiene que ver con el liberalismo político.

A la mejor hasta lo podríamos ver de manera más gráfica a través de una fórmula. Tenemos una primera forma de vinculación entre Estado y Derecho. Resumiendo toda la explicación previa que dimos anteriormente, dijimos que en esa primera vinculación estamos hablando de que el poder se organiza y se ejerce a través del Derecho.

Pero esa vinculación corresponde a la idea del Derecho, más bien equivaldría a un término que no suele utilizarse, que no se emplea, pero que para efectos de esta clase a la mejor podríamos utilizarlo. Esta primera acepción o esta primera vinculación podría acercarse a la noción de Estado con Derecho, pero esta idea no corresponde a la idea de Estado de Derecho.

Ésta requiere sumarle a esta primera acepción otras ideas, ¿qué ideas hay que sumarle para que hablemos no ya de Estado con Derecho, sino de Estado de Derecho? Los elementos que provienen del liberalismo, del liberalismo político, no del económico.

¿Qué es liberalismo y qué distingue al liberalismo político del económico? Es importante hacer la distinción, porque no es lo mismo hablar del liberalismo económico que del liberalismo político, que es el componente principal del Estado de Derecho moderno.

El liberalismo político significa límites al ejercicio del poder en aras de garantizar los derechos fundamentales de las personas. El liberalismo es una corriente ideológico-política que propone precisamente estas ideas.

El liberalismo económico no es lo mismo que el político; se refiere a una norma de organizar el mundo de lo económico, basado no en la intervención del Estado, sino en las libres fuerzas del mercado. Que los precios, que los servicios, que los bienes, que los productos sean definidos conforme a las libres leyes del mercado.

¿Puede combinarse en un mismo Estado la existencia de un régimen liberal económico, pero que no sea liberal político? Chile es un caso típico. Ahí no había liberalismo político; no había límites al ejercicio del poder, no había respeto a los derechos fundamentales de las personas; no había división del poder ni todos los otros elementos del liberalismo, que vamos a analizar a continuación, pero había un régimen de liberalismo económico, que dictaba qué se producía y qué se consumía. El nivel general de precios. No era la autoridad pública, sino que se dejó todo a las libres fuerzas del mercado, y como las transnacionales eran fuertes, ellas llevaban la pauta.

Esto nada más como un ejemplo que permite ver cómo liberalismo económico y liberalismo político son cosas distintas, que no necesariamente tienen que estar siempre presentes de manera simultánea.

¿Qué es entonces el liberalismo, o cuáles son sus elementos? Tenemos que verlos porque el Estado de Derecho en su concepción actual es el Estado Liberal de Derecho. Aunque no se suele utilizar la palabra liberal cuando se habla del Estado de Derecho, en realidad se trata del Estado Liberal.

Podríamos resumir esos cuatro elementos del Estado de Derecho en los siguientes puntos: el primero es el de los derechos fundamentales o derechos del hombre, la existencia o el reconocimiento de la existencia de ciertos derechos fundamentales de las personas, de los hombres y de las mujeres.

El segundo elemento es el del principio de la división de poderes. El tercero es la idea de la supremacía de la ley, y el cuarto, el de la democracia. También podemos referirnos a este cuarto elemento como la soberanía popular, esta idea de que todo poder público dimana del pueblo, el principio democrático.

Antes de tratar de dilucidar de dónde surgen estas ideas, vamos a tratar de hacer una aproximación general al liberalismo, y luego vamos a tratar de respondernos de dónde surge la idea de los derechos fundamentales.

No siempre ha existido, surge, va surgiendo a través de las opiniones de ciertos autores. ¿De dónde surge la idea de la división de poderes?, ¿Existió siempre? No. Hay un momento en que surgen ideas, surgen autores que empiezan a llevar hacia la idea de la división de poderes, y lo mismo la idea de la supremacía de la ley, y la idea de la soberanía popular o de la democracia. A continuación veremos de dónde surgen esas ideas, pero antes hay que dar por lo menos una aproximación general al liberalismo, y en ésta quizá debiéramos enfatizar que el presupuesto básico del liberalismo es el punto número uno, que consiste en el reconocimiento de que las personas tienen ciertos derechos fundamentales: Es el presupuesto filosófico básico.

En función de ese reconocimiento de derechos fundamentales se dan todos los otros elementos que son una especie de garantías que permiten asegurar el respeto a los derechos fundamentales. La división del poder, la supremacía de la ley, el principio de la soberanía popular, tienen como objeto el garantizar que se respeten los derechos fundamentales de las personas. Ése es el punto básico del liberalismo y a partir de ahí se desprenden todos los otros elementos.

El liberalismo se caracteriza por considerar que el poder político debe estar limitado. Ésa quizás es la palabra clave, deben existir límites en el ejercicio del poder político, para garantizar el respeto a los derechos fundamentales. ¿Cuáles son esos límites? Son muchos, y de manera clara, la división del poder, el principio de la supremacía de la ley o el principio de legalidad, son límites. Los procesos democráticos para elegir gobernantes tienen que ver también con el establecimiento de límites, de controles sobre quienes ejercen el poder.

La idea básica del liberalismo es la del límite, la existencia de un Estado limitado en el ejercicio del poder, en aras de la protección de ese presupuesto filosófico básico que son los derechos fundamentales de las personas. Estamos hablando de ciertos elementos de liberalismo que tratan de garantizar el respeto a los derechos fundamentales; cómo garantizar que efectivamente esos instrumentos o esos elementos cumplan con la función que tienen asignada, que cumplan con el objetivo que supuestamente les corresponde.

Aquí es donde tenemos que meter otra idea que después vamos a recibir con más cuidado: la de la constitución. La forma de garantizar la eficacia de esos instrumentos en aras de la protección de los derechos fundamentales es constitucionalizándolos. Es decir, incorporando estos principios en ciertos documentos que también forman parte de esa tradición jurídica o política, creada en Europa y luego transportada a muchos otros países del mundo, que conocemos con el nombre de constitución.

Estos principios de la ideología política del liberalismo tuvieron que constitucionalizarse para hacerlos eficaces, y se les dotó de mecanismos jurídicos para hacerlos operantes en la realidad de los Estados, por eso es que cuando hablamos de liberalismo y constitucionalismo estamos hablando prácticamente de lo mismo.

Si hablamos del liberalismo estamos hablando de una perspectiva de la teoría política, o de la ideología o la filosofía política. Cuando hablamos de constitucionalismo estamos hablando desde una perspectiva jurídica, pero el contenido básico de ambos términos es el mismo: derechos fundamentales, división de poder, supremacía de la ley, democracia.

Por último, en esta primera aproximación general al liberalismo, hay que mencionar otra característica típica de éste, que menciona Norberto Bobbio (sic). Que nos habla de la característica que él denomina "elogio de la variedad", la cual tiene que ver con la consideración de que el debate, la discrepancia y la competencia son aspectos positivos, y no negativos, de la vida social y política.

¿Cómo consideran un régimen autocrático o un régimen dictatorial o uno no liberal a estas variedades? Como algo negativo. El debate, la discusión, la diferencia de opiniones es algo negativo para la vida social, desde la perspectiva de un régimen no liberal o desde el punto de vista de un régimen dictatorial o autoritario.

Bobbio (sic) propone exactamente lo contrario: "En un sistema o en un régimen de corte liberal o dentro de la concepción del liberalismo, la variedad de opiniones, el debate, el contraste, la competencia, son aspectos positivos y no negativos". Añade: "En la concepción del liberalismo, la mejor forma de encontrar la verdad es a través del debate público, no a través de la decisión de un burócrata ni de la decisión del presidente o del dictador en turno; la mejor forma de encontrar la verdad, desde el punto de vista de la ideología política del liberalismo, es a través del debate público. La mejor forma de encontrar a los mejores gobernantes es a través de la competencia entre quienes aspiran a ocupar un cargo público".

Vean cómo en la concepción de liberalismo estas variedades, estas discrepancias, estas competencias que se dan típicamente en los sistemas democráticos liberales son consideradas como aspectos positivos de la vida social, tanto para encontrar la verdad, como para definir quiénes son los mejores gobernantes; concepción muy distinta a la que se da en regímenes no liberales.

Podríamos definir esta idea del elogio de la variedad como una característica importante del liberalismo, utilizando una palabra que de manera más simple nos lleve a esa idea que estamos manejando, que es el término de pluralismo. El elogio de la variedad no es sino el pluralismo, que es también una característica típica de los regímenes liberales.

Ya conocemos los derechos fundamentales, quién no ha oído hablar del principio de separación de poderes y de la supremacía de la ley; quién no ha oído o discutido o participado en procesos democráticos; quién no ha oído de la soberanía popular. Pero ¿de dónde vienen esos conceptos?, ¿Quién los creo?, ¿Cómo es que de repente aparecen en los Estados modernos? Eso vamos a tratar de contestar a continuación.

¿De dónde viene la idea de los derechos fundamentales? Difícilmente podemos hablar de un solo autor que es el origen de cada uno de estos principios, pero sí hay autores fundamentales, autores paradigmáticos, para referirse a cada uno de estos elementos.

El filósofo principal que habló de los derechos fundamentales fue John Locke; La idea moderna, liberal, de los derechos fundamentales, surge de este filósofo. La idea de la división o separación de poderes es de un sociólogo, politólogo, francés llamado Montesquieu. Las ideas de la supremacía de la ley y de la soberanía popular, surgen de un intelectual francés llamado Jean Jacques Rousseau.

De esa manera podemos decir que éstas son las fuentes filosóficas de los elementos que forman parte del liberalismo político; sus fuentes intelectuales son personas como Locke, Montesquieu y Rousseau.

Ellos no son los únicos, pero sí los fundamentales. No vamos a hablar de todos los autores que fueron definiendo y puliendo con sus contribuciones estos cuatro elementos; vamos a hacer referencia únicamente a estos autores fundamentales, de manera muy breve, por supuesto.

Sus esquemas son mucho más complejos de lo que revisaremos en esta clase, tendremos aquí simplemente un acercamiento muy rápido a los esquemas filosóficos de estos autores que llevaron a las ideas de derechos fundamentales, división de poderes, soberanía popular y supremacía de la ley.

Hay que hacer una aclaración previa: otro autor al que tenemos que hacer referencia, aparte de estos tres, porque de alguna forma estos tres autores escriben sus obras para contradecir lo que dijo ese otro autor que a continuación mencionaré.

Es decir, es el interlocutor contrario de personas como Locke, Montesquieu y Rousseau; es otro autor inglés que escribió una obra en donde justificaba no el liberalismo, sino lo contrario: el régimen autoritario o el régimen absolutista de los reyes: Thomas Hobbes.

Hobbes escribe una obra fundamental que se llama El Leviatán, que no es otra cosa sino la justificación del Estado absolutista, del Estado centralizador, expropiador de aquellos poderes que mencionamos al inicio de la clase, que inicialmente estaban dispersos y que luego fueron concentrados como una condición para conformar los estados nacionales.

El gran teórico de ese proceso centralizador que llevó a los Estados absolutos, es Thomas Hobbes. El Leviatán es un monstruo y dice Hobbes: "El Estado que surge de ese proceso centralizador es como un monstruo", y utiliza la figura mítica del Leviatán para referirse a ese monstruo.

Estos otros autores surgen o escriben para contradecir la justificación del Estado autoritario que había escrito Thomas Hobbes.

Se me estaba pasando aludir a un concepto en el que se resume todo ese proceso centralizador del que hablamos cuando describimos los procesos de formación de los Estados modernos: el concepto de soberanía.

¿Cuál es el origen etimológico de la palabra soberanía? Es un concepto que nace cuando están formándose los Estados absolutos modernos, y significa, etimológicamente hablando: sobre todos, super. Soberanía viene de la raíz latina super, y omniaque significa "por encima de todos".

Cuando los reyes están centralizando esos poderes de los que hablamos hace rato, estaban tratando de ponerse por encima de todos, y en el momento en que lo logran es cuando ya podemos hablar de reyes que son soberanos, es decir, reyes que están por encima de todos.

¿Quiénes son todos? Pues todos esos poderes que estaban dispersos y que tenían jurisdicción, ejércitos, tribunales e impuestos. Cuando el rey centraliza todos esos poderes de administración y de producción del Derecho es cuando se coloca por encima de todos, y es cuando ya se habla de reyes soberanos.

En ese momento se consideraba que quien era soberano era el rey; él fue quien centralizó los poderes, quien expropió todos esos poderes de administración y de jurisdicción, él era el que estaba por encima de todos.

Pero luego vienen las revoluciones democráticas y luego, con éstas, ¿quién se consideró que estaba por encima de todos? No era el rey, sino el pueblo, es el principio de soberanía popular. Ésa es la secuencia histórica del concepto de soberanía que originalmente significó eso: un poder que estaba por encima de todos, ¿cómo? Pues porque les expropió a todos los otros poderes sus facultades, sus atribuciones, sus capacidades.

Dentro de un territorio determinado hay un poder soberano. Primero el rey, luego el pueblo, en la concepción democrática que rige en la mayoría de los Estados en la actualidad.

El proceso de formación del Estado moderno vino acompañado del surgimiento de este concepto de soberanía, un concepto que por cierto surge en una circunstancia histórica dada, determinada, para explicar un proceso real que estaba ocurriendo, ese proceso centralizador y que en tiempos actuales es asediado por otros procesos que están ocurriendo en la realidad práctica de los Estados nacionales.

Algunos autores hablan incluso de la crisis del concepto tradicional de soberanía. Una crisis caracterizada por fenómenos que han ido surgiendo y que por lo menos han relativizado esta idea de que en un territorio determinado hay solamente una instancia que expide normas jurídicas, que aplica normas jurídicas, como es el caso de las experiencias en las organizaciones supranacionales que son tan importantes en algunas regiones del mundo. Piensen en la Unión Europea, formada por Estados nacionales que tradicionalmente han considerado que, dentro de sus propios territorios, hay un solo poder soberano que dimana del pueblo.

Pero de repente empiezan a transferir facultades a instituciones supranacionales que tienen ya la capacidad de dictar normas jurídicas aplicables en el territorio de todos los miembros de la Unión Europea y que no provienen de las instancias que fueron elegidas a través de los procesos democráticos internos, sino de instancias que han sido designadas a través de otros procedimientos para conformar esas instituciones supranacionales.

Ahí ¿dónde queda el concepto tradicional de soberanía? Si vemos algunos fenómenos de la actualidad, sobre todo los que tienen que ver con la llamada globalización, vamos a ver que por lo menos habría que relativizar el concepto de soberanía.

O qué habría que hacer, ¿quedarnos con el concepto tradicional de soberanía? Decir: "No, en este territorio solamente una instancia y puntos; aquí nadie decide nada fuera de las instancias internas". ¿Quedarnos con el concepto tradicional de soberanía? Que si se fijan ustedes es un concepto del siglo XVI; quien viene a afinar ese concepto tradicional de soberanía es Juan Bodino (sic), un autor francés del siglo XVI.

Ese concepto tradicional de soberanía que surgió para justificar el surgimiento de aquellos Estados nacionales para responder a necesidades muy propias del siglo XVI y que luego vino permeando y llegando a los Estados nacionales actuales. ¿Debemos conservarlo, entenderlo y aplicarlo como se creó en el siglo XVI para responder a necesidades de ese siglo, o debemos reinterpretarlo y reformularlo, para responder a las necesidades del siglo XXI?

No podemos aferrarnos a un concepto que ha sido muy importante, y que sigue siéndolo, pero que finalmente fue creado para responder a necesidades del siglo XVI.

No creo que tenga que relativizarse o reformularse de manera igual para cada área. Yo me imagino, por ejemplo, el debate sobre los derechos humanos. ¿Debe o no permitirse la vigilancia de instancias interamericanas –así se llama la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos-?, ¿Debe o no permitirse la intromisión o la vigilancia de estos organismos en asuntos internos de México que tienen que ver con la protección de los derechos humanos?

Si nos atenemos al concepto tradicional de soberanía, tenemos que decir que no deben entrometerse, porque éstos son asuntos internos, y corresponde a las autoridades soberanas de este país el conocer de este tipo de violaciones; pero resulta que quienes violan los derechos humanos en este país son las autoridades públicas, principalmente. Entonces, ¿qué significa el quedarnos con el concepto tradicional de soberanía? Significa desproteger a las víctimas de violaciones de derechos humanos en este país.

En el área de derechos humanos –yo sé que todo esto es discutible- pero mi opinión es que sí debe permitirse el que organismos reconocidos, como éstos, tengan facultades para llevar a cabo sus procedimientos que tienen que ver con la protección de los derechos humanos de los mexicanos.

Por muchos años la opinión del gobierno mexicano consistió en decir: "Aquí no entra nadie, porque aquí somos soberanos, y aquí no vigila nadie". Ya no es ésa la opinión del gobierno. La opinión oficial, desde el régimen de Zedillo es que ya se permite esa intervención, ya se ratificó la Convención relativa al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En el área de derechos humanos yo diría que sí amerita relativizar ese concepto tradicional de soberanía y permitir que instancias regionales, como las que acabamos de mencionar, ejerzan facultades en esa materia.

Aquí curiosamente, por muchos años, los únicos países que no habían ratificado esa Convención fueron Brasil, México y Estados Unidos. Actualmente el único país del continente americano que no ha ratificado esa Convención son los Estados Unidos, que se niegan rotundamente a reconocer jurisdicción de tribunales internacionales en asuntos internos.

Yo le he preguntado a norteamericanos el por qué de esta reticencia a aceptar jurisdicciones internacionales. En los años por venir está muy claro que la posición de los dos partidos predominantes en Estados Unidos es de no aceptar la jurisdicción de la Corte Penal Internacional y ahora están solos en el sentido de que no han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos.

Habría que preguntarle a los políticos, yo les decía –un poco para tratar de llevarlos a la respuesta-: "¿qué no hay violaciones de los derechos humanos en los Estados Unidos, y por eso consideran ustedes que no es necesario someterse a una jurisdicción de ese tipo?" Como que lo pensaban. ¿Hay violación de derechos humanos o no? Por supuesto que hay.

Lo que pasa es que no se dan las violaciones de derechos humanos que tienden a haber en nuestros países. No es tanto que el ejército llegue y se meta a una comunidad de Texas y que arrase con todo, pero sí se dan otras situaciones que cabrían perfectamente en el catálogo de derechos humanos del Sistema Interamericano y que podrían dar pie a los procedimientos de protección que implica la participación de la Comisión de Derechos Humanos, primero, y de la Corte Interamericana, posteriormente.

Yo les preguntaba si, por ejemplo, en sus cárceles, en sus orfanatorios, en sus escuelas, en sus hospitales, no hay violación de derechos humanos. Toda esa gama de violaciones que provienen de autoridades públicas, pero que no provienen tanto del ejército, sino de otras instituciones públicas.

De entrada se dan cuenta de que sí hay problemas de derechos humanos en nuestro país. La razón de que no entran al sistema interamericano no puede ser que no existen violaciones de derechos humanos en su país. Tiene que haber otra razón, ¿cuál será?

En el fondo tiene que haber la misma razón que existía en México y en Brasil para no aceptar la jurisdicción, que es el miedo a que te sorprendan y te juzguen por haber violado derechos humanos. Ellos están muy conscientes de que hay actores norteamericanos que violan derechos humanos y es a ellos a quienes quieren proteger, y quizás quieren proteger más a los violadores internacionales de derechos humanos, por eso tanto la reticencia a aceptar la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.

Por ejemplo, imagínense ustedes que se aceptara la jurisdicción por parte de Estados Unidos, y a ver, tráiganse a Henry Kissinger, lo vamos a juzgar por crímenes de guerra, por todo lo que ordenó cuando estuvo al frente del Departamento de Estado durante la Guerra de Vietnam. A ese tipo de gente es a la que están protegiendo. Esto en el área de derechos humanos.

No es que la Comisión investigue todos los casos de violación de derechos humanos en América Latina. Si ven los procedimientos, hay muchísimos filtros en esas reglas de procedimiento, que hacen que solamente un número ínfimo de casos llegue al conocimiento y sea investigado por las instancias del Sistema Interamericano. Entonces, el ratificar esa Convención no significa que ahora sí todo va a ser conocido por estas instancias. Realmente no sé, de los cien casos que se denuncian ante la Comisión llegarán al año diez, cuando mucho, no sé de los números exactamente, pero sí hay muchos filtros que impiden una generalización en el uso de estos instrumentos.

En el área del petróleo tiene que ponderarse cuáles son las necesidades del país en términos de qué tipo de industria petrolera necesitamos para este siglo. Ponderarse eso con el control que debe tener la nación sobre un bien estratégico como éste.

Ahí la difusión tendrá que irse afinando. Debe haber control del Estado sobre el petróleo. ¿Qué tipo de control? El único que hay es el ser propietario único y absoluto de los hidrocarburos en nuestro país, o el único tipo de control y regulación que puede haber es el excluir a la participación privada de la industria petrolera. Ahí que habrá que ir viendo de qué manera puede seguir controlando el Estado a esta actividad o a este bien estratégico, pero por las realidades de la economía y de la situación financiera del país y de las necesidades de inversión de la industria petrolera, permitir de alguna manera la participación de inversión privada, controlando el gobierno, y asegurándose del control final y de la regulación final de todo el sector, sin que eso implique que ese control se dé única y exclusivamente a través de la propiedad. Aparte de la propiedad exclusiva puede haber otras formas, otros mecanismos de regulación, de control alternativos: hay facultades de inspección, hay facultades de otorgar y de revocar licencias; de dar y de quitar concesiones si no se cumple con ciertos requisitos.

Veamos un poco cuál es el régimen de los minerales que no son hidrocarburos y de los que no son radioactivos, y a la mejor por ahí podemos encontrar una fórmula, algún tipo de régimen que permita abrir un poco la participación del sector privado en las cuestiones petroleras, sin que el Estado se deje de reservar el control y la regulación última de ese sector. Creo que por ahí puede encontrarse un camino intermedio entre el régimen actual que ya permite, por cierto, la inversión privada. En Playa del Carmen los pozos petroleros están llenos de texanos, es decir que ya hay inversión privada, ya lo permite la Ley Reglamentaria del 27 constitucional en el ramo de petróleo, ya permite contratos de servicios y participación privada en ciertos segmentos de la industria. El debate no es si debe darse o no, ya se da. En la de participación privada, el debate es permitir más o menos, y qué tipo de control es el que debe de reservarse la nación.

Es cosa de ir viendo sector por sector. ¿Evolucionará algún día el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos en una especie de unión europea que implique la transferencia de facultades a órganos supranacionales?

En los próximos 30 ó 40 años no veo que eso vaya a suceder. Es un Tratado de Libre Comercio, y México ya suscribió otro con la Unión Europea, y quiere suscribir otro con Japón, y ya tiene uno con Chile y con Costa Rica, y quiere tenerlo con quien se pueda, pero a nivel Tratado de Libre Comercio, que no implica la conformación de una unidad o de un órgano supranacional que empiece a dictar normas en materia laboral, en materia de regulación de la inversión extranjera y en materia de servicios financieros, que a la manera de la Unión Europea, entra en conflicto con ese concepto tradicional de soberanía del que empezamos a hablar hace rato.

Si algún día se forma una unión americana o una unión latinoamericana, conformando este tipo de órganos como los que existen en Europa, entonces ahí sí habrá que transferir ciertas facultades a esos órganos, pero por lo que veo que va a ser el futuro de estos tratados de libre comercio en los próximos treinta años, no creo que estemos avanzando hacia una unión de este tipo.

En general sí podemos decir que el mundo actual -y eso para resolver nuestras propias necesidades- plantea por lo menos reformular de alguna forma el concepto tradicional de soberanía, porque ya los países no pueden resolver sus problemas ellos solos cerrando sus fronteras. Hay una gran interdependencia, y forzosamente para resolver ciertos problemas deben interactuar con otros países y permitir esos flujos que vienen de la llamada "globalización" ¿Significa esto desaparecer el concepto de soberanía? No, sino reformularlo de alguna manera, ¿cómo? En esa discusión estamos. Piensen no nada más en presiones externas, sino en presiones internas. Con "presiones", me refiero sobre el concepto tradicional de soberanía. Toda esta discusión sobre la cuestión indígena que plantea el establecimiento de áreas de autonomía en donde existan instancias internas indígenas que resuelvan sus conflictos conforme a sus propias leyes, que impliquen la vigencia no tanto de un orden jurídico nacional, sino de los órdenes jurídicos propios de las comunidades indígenas. No plantea esto que se da en México, pero que también se da en muchos otros países que tienen comunidades o pueblos indígenas; no plantea tampoco la necesidad de reformular ese concepto tradicional de soberanía que nos decía que dentro de un territorio solamente una instancia produce un orden jurídico, solamente una lo aplica y tiene funcionarios que lo aplican. ¿Esto no como que ha obligado al replanteamiento de ese concepto tradicional de soberanía? Sí, ha habido que ajustar ese concepto tradicional a la necesidad de resolver los problemas de diez o quince millones de mexicanos que tienen una circunstancia especial y distinta al resto de la sociedad nacional.

Dice ahora el nuevo Artículo 2º de la Constitución, que a los pueblos indígenas se les reconoce el derecho a la libre determinación dentro del régimen constitucional o dentro de la unidad nacional. El nuevo texto del Artículo 2º constitucional establece la reforma en materia indígena, y no va a hablar del derecho a la libre determinación, implica un conflicto o por lo menos una tensión con la idea de que el pueblo mexicano –que es el soberano- tiene el derecho a la libre determinación del pueblo y del Estado mexicano.

No hablar de pueblos indígenas como lo hace este Artículo 2º, entra en cierta tensión con el concepto de Pueblo, que está consagrado en el Artículo 39 de nuestra Constitución, que dice: "La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo". Pero el Artículo 2º también habla de pueblo, de ciertos pueblos que son los indígenas; además se les reconoce el derecho a la libre determinación dentro de la unidad nacional. No hay una tensión entre ese concepto de pueblo del 39 constitucional y el de pueblo o pueblos establecido en el 2º. ¿Significan lo mismo, o cuál es la diferencia entre estos dos conceptos? Ésa es una discusión interesante que no es sino una manifestación de cómo también a nivel interno, por toda esta discusión de los pueblos indígenas hay una tensión con ese concepto tradicional de soberanía, que es el establecido en el artículo 39 de nuestra Constitución.

¿Recuerdan que antes de la Convención de la OIT, número 169, acerca de los derechos indígenas había una previa que era la 107, la cual establecía un estándar internacional en materia de derechos de las poblaciones indígenas? A partir de esa Convención 107, una de las grandes luchas de las organizaciones indígenas a nivel mundial fue el tratar de cambiarle el nombre a la Convención, no nada más el contenido, sino tratar de ser reconocidos ellos no como poblaciones indígenas, sino como pueblos indígenas, tal y como aparece ya en la Convención 169 de la OIT. ¿Es casual este cambio de terminología o por qué querrían las organizaciones indígenas cambiar de un término al otro? Para ponerlo más simple: ¿hay alguna distinción entre hablar de población y hablar de pueblo?, ¿Cuál será la diferencia? "Población" es un término demográfico que hace referencia a un grupo de personas que viven en un territorio determinado, y "pueblo" tiene una connotación política, de derechos políticos, y está vinculado incluso en instrumentos internacionales, a la idea de la libre determinación.

Dice la Carta de Naciones Unidas, uno de estos documentos internacionales fundamentales, que todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación, y a regirse por sus propias leyes, por sus propias autoridades. No dice "todas las poblaciones", sino "todos los pueblos". Entonces, cuando se habla de pueblos estamos hablando de derechos políticos; hablando de derechos políticos tiene una connotación política hablar de pueblo.

Vean por ejemplo cómo empieza la Declaración de Independencia de Estados Unidos. Nos dice "Nosotros, la población de los Estados Unidos declaramos la Independencia del Reino Británico", dice "Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, declaramos la Independencia". Otra vez aparece la palabra pueblo con una connotación política, de derechos políticos de autodeterminación.

El ser reconocidos como pueblos y no como poblaciones indígenas ya está consagrado en la Convención 169 de la OIT, pero hay una cláusula que dice que "El término de pueblo utilizado en la presente Convención no tendrá la connotación que se le da a dicho término en otros instrumentos internacionales". Quiere decir que a pesar de que efectivamente la Convención 169 reconoce a las poblaciones indígenas no ya como poblaciones, sino como pueblos indígenas, hace la aclaración de que el término de pueblo no se ha de entender como se le entiende en otros instrumentos internacionales: como que tienen derecho a la libre determinación.

Es decir, esta Convención no está reconociendo el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, a pesar de que cedió y avanzó cediendo a la demanda de las organizaciones indígenas, en el sentido de ser reconocidas como pueblos.

Entonces, esta norma internacional que establece algo así como el estándar internacional en materia de derechos indígenas, no les da a los mismos el derecho a la libre determinación por esa cláusula, y ¿qué ocurre con nuestra Constitución?, que sí les da ese derecho a los pueblos indígenas, dentro de la unidad nacional. En su Artículo 2º reformada, nuestra Constitución fue más allá de la norma o del estándar internacional en materia de derechos indígenas. Algunos lo ven como algo criticable, y otros, como un avance.

Toda esa discusión que ha tenido que ver con la reforma en materia indígena, es el centro, a veces de manera explícita y a veces implícita, ha estado la discusión acerca de ese concepto tradicional de soberanía.

No está terminado el debate sobre la cuestión indígena, todavía hay para rato. Ahorita está la Corte conociendo de la posible inconstitucionalidad de la reforma constitucional.

Atendiendo al libro de Fukuyama, El fin de la historia, habría la necesidad de ir incluyendo a las minorías y a los grupos indígenas dentro del arreglo nacional. Yo coincidiría con él, y lo estamos haciendo en México, estamos discutiendo cómo incluir a estas minorías que han estado excluidas históricamente del gran arreglo nacional mestizo, por llamarlo de alguna forma, cómo incluirlas en la vida nacional.

En algún momento de nuestra historia la solución de cómo incluirlas fue olvidarse de ellas: "todos somos mexicanos, existe un orden jurídico nacional que es aplicable a todos, indistintamente de cuál sea su origen étnico". Ésa fue la solución de los liberales mexicanos del siglo XIX.

Viene la Revolución y empieza a cambiar un poco la situación. Se reconoce a los indígenas y a algunos de sus derechos, pero no en tanto indígenas, sino en tanto campesinos, y se reconoce a los ejidos, a las comunidades agrarias y se les reconoce una serie de derechos en materia agraria, pero no en su calidad de indígenas, sino en su calidad de campesinos. Eso no fue tampoco una buena solución, permanecían como no reconocidos en cuanto a sus sistemas jurídicos internos y a sus sistemas de asignación de autoridades, y en cuanto a sus formas de arreglar sus conflictos internos. Eso no estaba reconocido, y en ello estamos ahorita. ¿Cómo incorporar a estas minorías en la vida nacional, pero reconociendo el hecho de que son diferentes?

La reforma constitucional actual apunta en ese sentido. Yo la veo como un avance importante, pero todavía hay gente que no está de acuerdo con ella, todavía querían más. Ahí está la discusión.

En el caso de México es muy claro que estamos tratando de encontrar un nuevo arreglo que incorpore de una forma distinta a como lo veníamos haciendo en los últimos 200 años, a estas comunidades en la gran comunidad nacional. Otros países están haciendo lo mismo.

La cuestión indígena es una materia que está siendo discutida en muchos países, no es exclusiva de México. Ustedes ven las reformas constitucionales de muchos países latinoamericanos que vinieron después de sus transiciones de regímenes dictatoriales a regímenes civiles. La Constitución de Brasil, por ejemplo, de 1988, o la Constitución Peruana, o la Colombina, todas incluyen ya derechos constitucionales de las comunidades indígenas, y es una discusión también en Australia, con esa comunidad aborigen tan grande, y en Nueva Zelanda, en Canadá, en Finlandia, es una discusión que está en la mesa de debate internacional.

Tengo un colega del Instituto, que es especialista en Derecho Indígena, el doctor Ordoñez Cifuentes, que es guatemalteco, naturalizado mexicano. Lo acaban de invitar a Finlandia para que explique cómo está la cuestión de los derechos indígenas en México, porque allá tienen una comunidad aborigen vinculada con los lapones, y quieren ver cómo se está pretendiendo resolver eso en México.