Las dificultades que tenemos en México para producir leyes no se deben exclusivamente a problemas políticos derivados de las diferentes plataformas políticas representadas en los poderes legislativo y Ejecutivo, sino también a aquellos propios de un sistema jurídico complejo, caracterizado por diseños legislativos en donde a menudo priva la vaguedad, la ambigüedad, la redundancia, la contradicción y la inconsistencia. Éstas características del sistema jurídico se originan en buena medida por la aplicación de una mala técnica legislativa y por la carencia de una política legislativa.
Tomar en serio los problemas inherentes a la creación de leyes y su utilidad en la construcción de políticas públicas es aceptar una invitación en torno al debate sobre el proceso para tomar decisiones legislativas y sobre la calidad de las leyes.
Hay que tomar en cuenta la creación legislativa, como lo señala Gema Marcilla como "un proceso de interacción entre distintos elementos (editores, destinatarios, sistema jurídico, fines y valores) y que, además, puede examinarse desde distintas perspectivas o ideas de racionalidad (lingüística, lógico formal, pragmática, teológica y ética).
II. PROPUESTA:
REINGENIERÍA de las INSTITUCIONES LEGISLATIVAS
El uso de las normas jurídicas como uno de los principales instrumentos para la definición y ejecución de las políticas públicas, confirma que el proceso de producción legislativa es un puente para articular diversas disciplinas sociales; para generar un diálogo dentro de un contexto de restricciones normativas, a partir de diferentes enfoques que orientan y explican conductas sociales.
De tal manera que si en el fondo el proceso de legislación tiene como objetivo alcanzar decisiones racionales siguiendo un procedimiento institucionalizado, entonces éste procedimiento tiene que construirse y evaluarse incorporando el enfoque jurídico herramientas de formulación de políticas concretas y enfoques relacionados con las implicaciones económicas, políticas y administrativas de las normas jurídicas.
El enfoque de ésta propuesta, es una de esas herramientas; articular los lineamientos de la REINGENIERÍA LEGISLATIVA a la creación y modificación de leyes, puede resultar útil para captar las complejas y múltiples relaciones de los espacios públicos y privados de la creación de las instituciones formales o reglas que restringen y definen en cierta medida el modelo de desarrollo económico y político.
Suponer que las normas están dirigidas a espacios de conflicto y que la regulación de esas conductas puede analizarse dentro de un esquema de política legislativa, fortalece la idea de que un buen proceso legislativo, debiera resultar en el diseño de normas jurídicas de e reflejan realidades económicas, políticas, sociales o jurídicas, y que prevengan soluciones a futuras controversias o intercambios. Pensar en soluciones anticipadas de conflictos y la posibilidad de nuevos intercambios, es en principio una cuestión compatible con la exigencia de instituciones eficientes, óptimas en términos de incentivos y de definición de derechos de propiedad.
Las instituciones han sido definidas por North como: "las reglas del juego en una sociedad o, más formalmente, son las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana. Por consiguiente, estructuran incentivos en el intercambio humano, sea políticos, social o económico."
Las instituciones formales, señala North, son las reglas escritas en las leyes y reglamentos, y son construcciones expresamente creadas por los individuos para encarar problemas específicos de coordinación económica, social y política. La aplicación y cumplimiento de estas instituciones es obligatorio y se requiere, independientemente de ser posible su cumplimiento voluntario, de mecanismos legítimos de coacción para garantizar su eficacia.
Se trata de construcciones sociales en las que se establecen limitaciones y las condiciones en que a algunos individuos se les prohibe, faculta o permite realizar ciertas conductas. En éste sentido, las instituciones son restricciones por que definen los límites dentro de los cuales ocurre el intercambio y las elecciones de los individuos y, además, definen la estructura jerárquica de las organizaciones políticas, sus modelos decisiones y sus mecanismos de control y de evaluación.
Más aún, los distintos diseños institucionales inciden directamente sobre la estructura de derechos de propiedad; es en reglas formales en las que se expresan la decisión de asignar derechos de propiedad a favor de sujetos concretos y es en ellas en donde se prevé la eficacia de dichas prerrogativas, cuando adquieren la calidad de reglas procesales para impulsar la ejecución forzosa de las obligaciones correlativas de tales derechos.
La eficacia de las instituciones formales, es decir su obediencia y aplicación, depende de diversos factores como son el punto de vista interno del derecho, la legitimidad y principalmente por lo que hace a su aplicación, del poder coercitivo del estado para hacerlas cumplir. Las normas jurídicas, como instituciones no sobrevienen únicamente por sus objetivos y la aceptación de los mismos por los actores, sino también por su capacidad para estimular un comportamiento cooperativo de los individuos en el intercambio. En la medida en que generen condiciones estables para cooperar y propicie la coordinación de decisiones colectivas, se podrá decir que es una norma efectiva.
Para aspirar a lo anterior, los esquemas normativas expresados en el sistema jurídico deban ser claros, precisos y dejar de lado la ambigüedad, ya que con ellos se proporcionan márgenes de discrecionalidad, que seguramente serán aprovechados por quienes tienen conocimiento de que existen y que además tienen los medios para servirse de ellos; de ser posible la precisión se contará con mayor certidumbre en las transacciones, con mayor capacidad de predicción de las acciones futuras y de cumplimiento de los procesos previstos para ejecutar las obligaciones jurídicas.
Como se puede observar, la relevancia de las instituciones consiste en que son el medio para determinar que pueden hacer las organizaciones, el estado y los individuos. La manera en que se conducirán las relaciones, la discrecionalidad de las autoridades, la participación de los ciudadanos, la distribución de los recursos y la asignación de los derechos de propiedad, depende de quien tiene la capacidad de formularlas.
Hay que reconocer que para construir instituciones formales y para diseñar las organizaciones facultadas de aplicarlas y garantizar los valores implícitos de las mismas, no es suficiente concretarse, por un lado, a razones de técnica-jurídica, o bien hacerlo sobre razones técnico-políticas; si no que el proceso de diseño y producción legislativa está influido por el modelo de sistema jurídico existente y las características del sistema político, entender éstos es fundamental si queremos tener mayores probabilidades de controlar el cambio institucional y hacer eficientes los intercambios económicos políticos y económicos.