NATJURPC

FORO DE CONSULTA SOBRE DERECHO E INFORMÁTICA

TEMA:
NATURALEZA JURÍDICA DEL PROGRAMA DE CÓMPUTO

AUTOR:
Dra. María del Socorro Téllez Silva
Distrito Federal, Octubre de 1996

Dra. María del Socorro Téllez Silva
mail: tellez(arroba)pumas.iingen.unam.mx
tel. 622-80-92 al 97

ARTÍCULO PARA PARTICIPAR EN EL FORO DE CONSULTA LEGISLATIVA SOBRE DERECHO INFORMÁTICO PROGRAMADO EN MÉXICO, DISTRITO FEDERAL EL 4 DE OCTUBRE DE 1996.

NATURALEZA JURÍDICA DEL PROGRAMA DE CÓMPUTO.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

LA FALTA DE UNA REGULACIÓN SUI GÉNERIS DE LOS DERECHOS DE AUTOR PRODUCE PROBLEMAS DE INSEGURIDAD JURÍDICA EN LOS AUTORES INTELECTUALES DE LOS PROGRAMAS DE CÓMPUTO, INCIDIENDO EN LA PRODUCCIÓN DEL VIRUS INFORMÁTICO, PLAGIO, PIRATERÍA Y RIESGO DEL DESPLOME DE SISTEMAS DE CÓMPUTO EXISTENTES, CON GRAVES CONSECUENCIAS EN LA ECONOMÍA NACIONAL.

HIPÓTESIS: EL DESCONOCIMIENTO DE LA NATURALEZA DE LOS PROGRAMAS DE CÓMPUTO, PROVOCA SU INADECUADA REGULACIÓN DENTRO DE LA LEGISLACIÓN.

NATURALEZA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL:

Uno de los atributos de la persona, es el patrimonio, este se traduce en bienes materiales (tangibles) e inmateriales (intangibles) como el derecho intelectual.

El derecho intelectual es el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen en favor de los autores y de sus causahabientes por la creación de obras artísticas, científicas, industriales y comerciales.

Tiene su fundamento en el artículo 28 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. "En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria".

Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a sus inventores y perfeccionadores de alguna mejora". Estas disposiciones constitucionales son las que sirven de apoyo a la legislación sobre derechos de autor y propiedad industrial.

Tanto la Ley que regula los primeros como la que norma la segunda, tienen el carácter de reglamentarias del artículo 28 Constitucional.

FASES DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

La propiedad intelectual se divide en derechos de autor y propiedad industrial. Se impone delimitar estos derechos: Una de las leyes reglamentarias del artículo 28 constitucional es la legislación sobre los Derechos de Autor, en su artículo 2o. reconoce y protege de los autores lo siguiente: "I.- el reconocimiento de su calidad de autor; II.- el de oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de su obra, que se lleve a cabo sin su autorización, así como toda acción que redunde en demérito de la misma o mengua del honor, del prestigio o de la reputación del autor. No es causa de la acción la libre crítica científica, literaria o artística de las obras que ampara esta ley, y III.- El usar o explotar temporalmente la obra por sí mismo o por terceros con propósitos de lucro y de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley".

El artículo 4o. desglosa los derechos que el artículo 2o. concede en su fracción III al autor de una obra, y que comprenden la publicación, reproducción, ejecución, representación, exhibición, adaptación y cualquier utilización pública de la misma, las que podrán efectuarse por cualquier medio según la naturaleza de la obra y de manera particular por los medios señalados por los tratados y convenios internacionales vigentes en que México sea parte.

Tales derechos pueden ser transmisibles por cualquier medio legal, incluída la enajenación y la concesión de uso o de explotación temporal, como de arrendamiento. Y en el artículo 7o. esta protección de los derechos de autor se confiere con respecto de sus obras, cuyas características corresponden a cualquiera de las ramas que enumera entre ellas en su inciso j a los programas de computación agregando en su siguiente inciso que a todas las demás que por analogía pudieran considerarse comprendidas dentro de los tipos genéricos de obras artísticas e intelectuales antes mencionadas.

Esta protección de los derechos que esta ley establece surtirá legítimos efectos cuando las obras consten por escrito, en grabaciones o en cualquiera otra forma de objetivación perdurable y que sea susceptible de reproducirse o hacerse del conocimiento público por cualquier medio.

En éstas condiciones, se considera que son propiedad literaria, artística y científica, las cuestiones, reglas, conceptos, principios que tienen que ver con los creadores intelectuales en su acepción más amplia, pero si la obra intelectual se aplica a la búsqueda de soluciones concretas en el campo de la industria o del comercio, entonces estamos en actos que pertenecen a la propiedad industrial.

Dentro de los derechos de autor, a la obra intelectual legalmente protegida confiere el autor dos grupos de prerrogativas como:

a).- derecho moral o derecho personalísimo del autor y el

b).- derecho económico pecuniario.

a).- El derecho moral, que esta representado básicamente por la facultad exclusiva de crear, de continuar y concluir la obra, de modificarla o destruirla.

b).- El derecho pecuniario económico o patrimonial, implica la facultad de obtener una justa retribución por la explotación lucrativa de la obra, y tiene como contenido substancial el derecho de su publicación, el derecho de ejecución, así como el derecho de transmisión.

Por su parte, el Derecho de propiedad Industrial considerado como el privilegio de usar en forma exclusiva y temporal las creaciones y los signos distintivos de productos, establecimientos y servicios se considera comprende cuatro grupos de instituciones:

a).- Creaciones industriales nuevas: son las patentes de invención, los certificados de invención, lo registros de modelos de utilidad y los registros de dibujos y modelos industriales conocidos como diseños industriales, así como los secretos industriales y comerciales.

b).- Las marcas, los nombres comerciales, las denominaciones de origen y los anuncios o avisos comerciales.

c).- Represión de la competencia desleal.

d).- Variedades vegetales y traspaso de tecnología.

Las creaciones industriales nuevas, se les registra para preservar el derecho de autor, del cual se expide una patente, este es el documento que expide el Estado y que sirve de constancia de que el autor del invento que puede ser persona física o jurídica, tiene el derecho de explotar industrialmente el producto de su invención siempre y cuando reúna las exigencias legales.

DELIMITACIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Por lo que conviene primero definir que se entiende por propiedad intelectual, la propiedad intelectual abarca los regímenes del campo de las invenciones (patentes), de las creaciones literarias, artísticas y musicales (derechos de autor) y las de marcas de fábrica. Pero también incluye aquellos intereses en proceso de evolución que son mucho más difíciles de precisar, como por ejemplo la explotación que cualquier persona haga de su nombre y de su imagen "right of publicity", los secretos de fabricación y en general el interés por impedir todos aquellos actos equivalentes a una apropiación indebida de tiempo de trabajo e inversión.

PROBLEMATICA MEXICANA.

En México, la patente es un monopolio de explotación de la industria o arte a que el invento se refiere, el cual se acredita con el certificado llamado título de la patente, revisemos ahora los conceptos que establece la ley y deduzcamos si podemos considerar al programa de cómputo como pura creación del espíritu o si se puede considerar como invención porque llega a resolver problemas de la industria.

EL PROGRAMA DE CÓMPUTO ( SOFTWARE ) EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA PODRÍA UBICARSE DENTRO DE LA LEY QUE PROTEGE LOS PRODUCTOS INDUSTRIALES.

La Ley de la Propiedad Industrial en su Título Segundo, del Capítulo Primero, Artículo 12, Fracción I, define lo que se debe de entender como nuevo: todo aquello que no se encuentre en estado de la técnica, es decir en uso; a su vez define el estado de la técnica como al conjunto de conocimientos que se han hecho públicos mediante una descripción oral o escrita, por la explotación o por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero.

La actividad inventiva se considera de acuerdo a esta Ley, como el proceso creativo cuyos resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para un técnico en la materia.

Además agrega esta Ley en su artículo 15, que se considera invención, toda creación humana que permita transformar la materia o la energía que existe en la naturaleza para su aprovechamiento por el hombre y satisfacer sus necesidades concretas; quedan entendidos entre las invenciones los procesos o productos de aplicación industrial.

Esta Ley es tajante al considerar al software informático en su artículo 19, fracción IV, que los programas de computación NO son invenciones, revisemos si la Ley es acertada, ¿pero, que se entiende por programa de cómputo?

La Ley sobre el Software de Brasil define el programa de cómputo de la siguiente manera:

"Es la expresión de un conjunto organizado de instrucciones en lenguaje natural o codificado contenido dentro de un soporte físico de cualquier naturaleza, de empleo necesario en máquinas automáticas de tratamiento de la información, dispositivos, instrumentos o equipos periféricos basados en técnica digital, para hacerlos funcionar de modo y para fines determinados".

Julio Téllez Valdés define a los programas de cómputo como el conjunto de procedimientos o reglas que integran el soporte lógico de las máquinas que permiten la consecución del proceso de tratamiento de la información. Dicho autor clasifica el programa de cómputo en:

a).- Por la fuente

b).- Por el objeto

a).- Los programas fuente conocidos también como sistemas operativos o de explotación, están ligados al funcionamiento mismo de la máquina, guardando una estrecha relación con las memorias centrales y auxiliares del computador a través de dispositivos como los compiladores, traductores, intérpretes, editores, etcétera, que permiten el adecuado enlace entre la máquina y los trabajos del usuario.

b).- Los programas objeto, son aquellos que se realizan para satisfacer las necesidades más variadas de los usuarios.

Por nuestra parte, agregamos otra clasificación. Esta debe basarse en cuanto a la finalidad del programa:

a).- Programas de cómputo para la recreación, y

b).- Programas de cómputo para la industria.

a).- Si al utilizar el programa en la computadora se visualiza en la pantalla su contenido y mediante este se satisface una necesidad del hombre, se dice que estamos en presencia de un programa de cómputo que no transforma la energía.

b).- Pero si al usar el programa, satisface los objetivos para los que fue diseñado, porque su contenido este compuesto de algoritmos que son el medio para transformar la energía conectándose al equipo necesario, entonces estaremos en presencia de un programa que transforma la energía.

Como ejemplos de la clasificación anterior, podemos mencionar la elaboración de un programa para juegos donde claramente se ve que no cumple los requisitos de invención que marca el artículo 16 de la Ley de Propiedad Industrial ya que solamente servirá para el lucro y/o diversión; 2.- El otro tipo de programas son aquellos cuya aplicación en sistemas de procesos industriales transforman mediante el equipo necesario la materia o la energía, como puede ser el caso de una central hidroeléctrica donde el agua almacenada en la presa pasa a través de unas tuberías las cuales apuntan el chorro de agua hacia las turbinas a través de unas compuertas que moverán los generadores que producirán electricidad. Dichas compuertas, turbinas, generadores, serán manejados por equipo que requieran programas de computación para que éstos puedan funcionar.

Como se ve en el ejemplo anterior, el programa de computación sirve para el funcionamiento del equipo y dicho equipo para llevar a cabo el proceso de transformar la materia que existe en la naturaleza para el aprovechamiento del hombre a través de la satisfacción inmediata de una necesidad concreta.

Por lo tanto, los programas de cómputo no se podrán clasificar como invenciones o programas industriales hasta que con el equipo necesario se transforme la energía de acuerdo al criterio de invención.

De acuerdo a la conclusión anterior, o bien se tendrá el equipo necesario para corroborar que tipo de programas son, o de otra forma más práctica, con simuladores hechos a base de software y hardware que posibiliten saber si son programas para la industria, estos simuladores estarán constituídos por programas y/o equipo a escala que nos permitan determinar la utilidad que se le dará al programa.

De lo anterior se deduce que, algunos programas de computación deberán ser considerados como invenciones por el razonamiento antes mencionado, y otros programas servirán sólo para la recreación del espíritu.

Esta distinción debe ser tomada en cuenta por el legislador y evitar el que se regule sólo los programas de cómputo en la Ley de Derechos de Autor.

Anteriormente los reglamentos, ahora abrogados, de fecha 25 de noviembre de 1992, de la Ley sobre Control y Registro de Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas del 11 de enero de 1992, en su artículo 20 establecía, que no se considerarán objeto de inscripción los programas de cómputo cuya longitud de palabra interna de operación sea mayor a 8 bits y posean capacidad de memoria central mayor de 48 kilobytes.

El artículo 23 de esta misma Ley exceptuaba de dicha inscripción a aquellos programas cuya única finalidad fuera proporcionar diversión o recreo y los sistemas operativos incorporados de manera interna o integral a productos o sistemas electrónicos cuya finalidad principal no fuera el manejo de información, tales como aparatos electrodomésticos, máquinas, herramientas y similares (esto no operaba en el caso de que los programas se refirieran a control de proceso o producción de bienes o servicios, artículo 24).

En esta última parte, el legislador separaba los programas de cómputo para la industria o sea, los que transforman la energía y los que sirven sólo a la recreación del hombre, clasificación que debe continuar, para facilitar la comprensión de los programas.

Debe existir, si no, una legislación especial para los bienes y servicios informáticos, si un apartado especial que abarque tanto los programas de cómputo destinados a la industria, como los que sirvan sólo a la recreación del espíritu. Pudiera ser dentro de la misma Ley de la Propiedad Industrial, porque es la que más incentivos ofrece al creador de una obra intelectual.

CONCLUSIONES

PRIMERA: Se debe de crear una legislación especial para los bienes informáticos, por ser de naturaleza mixta tendente a garantizar el derecho intelectual de los autores, o por lo menos, se deje un apartado especial dentro de la Ley de Propiedad Industrial, para los bienes y servicios informáticos, donde se regule toda problemática de los programas de cómputo, así como los demás tópicos relativos a la informática.

SEGUNDA: Los programas de computación desde el punto de vista de su finalidad se clasifican en:

a).- Programas de cómputo para la recreación, o que no transforman la energía y,

b).- Programas de cómputo para la industria transformadora de energía.

TERCERA: Se debe de tener en cuenta que, un programa aunque sea utilizado para operar equipo que a su vez sirva para transformar la materia o energía, dejará de ser invención si no existe un equipo que transforme la materia o energía donde utilizarlo.

CUARTA: Todo el problema del establecimiento en la legislación actual, de la figura de los programas de cómputo (software), viene de la falta de precisión del lenguaje para describir su naturaleza híbrida como ya quedo anotado.

QUINTA. Se busca la coherencia entre la técnica y la legislación, ya que desde su nomenclatura, produce sorpresa e inseguridad al inventor que al tratar de ubicar su programa de cómputo que servirá a la industria, lo remitan a la Ley de Derechos de Autor, cuando por las propias definiciones que hace la Ley, describe dicho programa de cómputo como una invención porque sirve para dar una solución a algún problema de la industria.

SEXTA. El programa por si solo metido dentro de un disco o bien dentro del cerebro de alguna persona como idea, no se podrá considerar como invención hasta que cumpla los siguientes requisitos como lo dice el artículo 16 de la Ley de la Propiedad Industrial:

1. Que transforme la materia o energía.

2. Se tenga el equipo adecuado para correr el programa así como los accesorios necesarios para transformar la energía, es decir, el programa deberá estar diseñado para correr en máquinas que se tengan al alcance así como los accesorios.

3. Al funcionar el equipo completo, este, deberá cumplir los requisitos de transformación de energía en forma tangible y/o visible.

De esta manera se podrán clasificar dichos programas como programas de transformación de la energía y por ende, deberá registrarse la patente.

BIBLIOGRAFIA

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LEGISLACIÓN:

- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
- Ley Federal de Derechos de Autor, México, ed. Porrúa S.A. 1993, 14ª ed.
- Ley de la Propiedad Industrial Vigente.

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