3. La definición de indígena en el ámbito internacional.³¹

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Uno de los criterios que dificultan la aplicabilidad o modificaciones a la normatividad en materia indígena es la definición del término mismo de Indígena.

En la búsqueda de la definición más adecuada que pueda responder al concepto de quienes son personas, grupos, comunidades o pueblos indígenas, se ha encontrado que no existe acuerdo e incluso en foros internacionales ha suscitado controversias políticas. Así, cada país ha planteado el problema de la definición de distinta manera.

Los criterios de diferenciación van desde los factores raciales, hasta criterios socioculturales. Esto da lugar a multiplicidad de enfoques para tratar la cuestión indígena. Una consecuencia de esto es la dificultad de conocer una cifra confiable sobre la población que puede considerarse como indígena. El punto central de la definición es que en muchos países involucran la adopción de programas, políticas o medidas legislativas (como es el caso de este trabajo) dirigidas a estos grupos. En este sentido el problema definitorio tiene relación con el goce y disfrute de los Derechos Humanos, civiles, políticos, sociales, económicos y culturales de los indígenas.

Tomando como base el Estudio del Problema de la discriminación contra las Poblaciones indígenas³² y el Convenio 169 de la OIT.

El Convenio 169 distingue entre "tribales " e "indígenas" en países independientes, pero sustituye el término de "poblaciones" por el de "pueblos". Así, los "pueblos tribales en países independientes" son aquellos: "cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingue de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial". (Artículo 1.1ª.)

"Pueblos" en países independientes son aquellos que: "considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Por su parte el Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas establece una definición tentativa: "Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales".

Esa continuidad histórica puede consistir en la conservación durante un periodo prolongado que llegue hasta el presente, de uno o más de los siguientes factores:

1. Ocupación de las tierras ancestrales o parte de ellas;
2. Ascendencia común con los habitantes originales de esas tierras
3. Cultura en general o manifestaciones específicas( religión, vida en sistema tribal, pertenencia a una comunidad indígena, trajes, medios de vida, estilos de vida, etc.)
4. Idioma (como lengua única, lengua materna, como medio habitual de comunicación en el hogar o en la familia, como lengua principal, preferida, habitual, general o normal)
5. Residencia en ciertas partes del país o en ciertas regiones del mundo
6. Otros factores pertinentes (Naciones Unidas, 1986:30-31)

Un aspecto sobresaliente de la definición del Estudio de las Naciones Unidas es que no hace referencia a la conquista, sino a la "invasión" de los territorios indígenas, lo que coincide con la posición de las organizaciones indígenas que plantean que fueron víctimas de la invasión de las sociedades extranjeras. Asimismo deja abierta la categorización como indígena al cumplimiento de uno o varios criterios considerados bajo el rubro de "continuidad histórica", lo que permite, por ejemplo, la inclusión de grupos que han perdido sus territorios ancestrales pero conservan algún aspecto que los distingue como indígenas frente a la sociedad dominante. De aquí se infiere también que el término de indígena no sólo se refiere a la población original de un territorio determinado sino también, a aquellos pueblos que, no siendo nativos de un territorio, habitaban en éste antes de la llegada de los grupos culturalmente distintos a los que vencieron o dominaron.³³

3.1. La definición de indígena en algunos Estados.

En Guyana y Canadá las definiciones tienden a ser discriminatorias en la medida que se excluyen a mestizos y a la mujer indígena que contrae matrimonio con un hombre no indígena, de los derechos especiales que el gobierno otorga a los indígenas. Así por ejemplo, el Reglamento sobre los terrenos Estatales de Guyana define al amerindio en los siguientes términos:

1. Una persona de padre o madre amerindios puros, que pertenezcan a las tribus amerindias de Guyana.

2. El término mestizo designa al hijo de un amerindio o amerindia y a una persona de otro grupo étnico. Salvo en los casos excepcionales que más adelante se indican, los mestizos perderán todos sus privilegios de que gozan los amerindios.

En Canadá se emplean definiciones distintas para diferentes grupos de personas:

1. los indios reconocidos (por ley, inscripción a un registro o a un tratado)
2. mestizos (métis) e indios no reconocidos legalmente; y
3. inuit (que están bajo la responsabilidad especial del gobierno federal.)

En Estados Unidos también existe una clasificación en tres grupos (indios reconocidos, indios no reconocidos e indios urbanos). La clasificación de ser indio sólo sirve cuando implica el derecho a beneficiarse de los Servicios de la Dirección de Asuntos Indios y para esto es necesario ser "indio reconocido" por el gobierno federal (quedando fuera los otros dos grupos) y reunir los siguientes requisitos:

1. vivir en una reserva o cerca de una reserva (o en tierras en fideicomiso o de utilización restringida que dependen de la Dirección de Asuntos Indios).
2. Pertenecer a una tribu, banda o grupo de indios que, en virtud de un tratado o por otro procedimiento, han sido reconocidos como tales por el gobierno federal (cada tribu, banda o grupo establece los requisitos necesarios para pertenecer a ella),
3. Para ciertos fines, tener un 25% o más de sangre india.

En Estados Unidos a diferencia de Canadá, no se pierde la condición de indio por contraer matrimonio con una persona no indígena o por mestizaje además se reconoce a los indios el derecho de decidir quienes pertenecen a la tribu.

En América Latina, algunos gobiernos han adoptado en sus legislaciones indigenistas, definiciones al respecto:

La Ley Indígena de Chile (Ley Núm. 19.253) de 1993, toma en cuenta criterios de descendencia, así como socioculturales y autoidentificación. En el párrafo 2° "De la calidad de Indígena" establece: "Articulo 2° Se considera indígenas para los efectos de la ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva; Se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el Articulo 12, num, 1 y 2. b) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena. Un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por generaciones y c) Los que mantengan rasgo culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la practica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas".

En el párrafo 4 señala: "Articulo 9° Para los efectos de esta ley se entenderá por Comunidad indígena, toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional, c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo."

En Paraguay, El Artículo 2° de la Ley Num. 904/81 (de 1981), Estatuto de Comunidades Indígenas, considera los criterios de cultura y lengua como importantes, pero va más lejos al establecer ciertos elementos de derecho consuetudinario indígena en la definición, tales como el sistema de autoridad propio y la vida comunitaria: "A los efectos de esta ley, se entenderá como Comunidad Indígena el grupo de familias extensas, clan o grupos de clanes, con cultura y un sistema de autoridad propios que hablan una lengua autóctona y convive en un hábitat común."

En Argentina, el Artículo 2° de la Ley 23.302 (1985), de "Política Indígena y Apoyo a las comunidades Aborígenes" reconoce la personalidad jurídica de las comunidades y considera el criterio de la descendencia como definitorio: "A los efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica a las comunidades indígenas a los conjuntos de familias radicadas en el país. Se entenderá como comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones de habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad. La personería jurídica se adquirirá mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se extinguirá mediante su cancelación".

3.1.1. Las denominaciones científicas.³⁴

Nombrar a un ser o a una cosa coincide con la afirmación de cierto tipo de poder sobre ellos y desemboca en asignarles un lugar dentro de un conjunto preexistente.

La palabra nativo (native) se refiere al nacimiento de un individuo. O a su origen, que queda inscrito dentro de un sitio territorializado. El vocablo autóctono surge de la geología³⁵. Los terrenos autóctonos son aquellos que han quedado en su lugar, en oposición a los estratos de corrimiento, que vienen de otras partes; los parautóctonos sólo se han estabilizado desde hace poco tiempo; los alóctonos son inestables. Los pueblos autóctonos son aquellos que están instalados en un territorio desde épocas inmemoriales, o bien (esta restricción es importante) los que son considerados tales.

En el mundo anglosajón se emplea más frecuentemente la palabra indígena (indigenous). Ésta posee en francés (etimológicamente, aquel que ha nacido en las Indias) una significación peyorativa, y que hace referencia al estatuto negativo de lo indígena durante el periodo colonial. No sucede lo mismo en inglés, lengua en la que da una dimensión colectiva al calificativo de nativo y designa a los primeros habitantes de la tierra. No obstante su alcance jurídico y reivindicativo es débil, en la medida en que únicamente hace alusión a una anterioridad de un origen histórico que la historia ya ha enterrado, la de las comunidades humanas y territoriales que existían previamente a la formación de los estados.

Esta es la razón por la cual en el mundo anglófono, los autóctonos prefieren el empleo del vocablo aboriginal, cuyo equivalente en francés, aborigéne es poco utilizado entre nosotros. La palabra aborigen califica más particularmente la situación de un pueblo indígena cuyas reinvindicaciones en cuanto a identidad se basan en el hecho de que se encuentra en condiciones de dependencia de tipo colonial con respecto a un Estado, por más que la anexión o la ocupación daten de muchos siglos atrás y no tomen la forma jurídica Stricto Sensu de la colonización.

La voz etnia o el calificativo étnico, ameritan una atención especial por ser fuente de malos entendidos. En Francia posee una coloración negativa, puesto que existe la tendencia a emplearla como sustituto de la palabra raza, que por lo demás es más fácilmente admitida entre los anglosajones. No obstante, en las ciencias humanas la palabra etnia se refiere sobre todo a los elementos culturales, más que biológicos, por ello es frecuente en el vocabulario de las reinvindicaciones de los autóctonos.

3.1.2. Las definiciones tradicionales.³⁶

Todas las definiciones que a los autóctonos se refieren insisten en sus especificidades, asociadas con otros rasgos, tales como el vínculo territorial y la ascendencia histórica.

Un pueblo autóctono puede reunir todas las características siguientes, o solamente algunas de ellas.

1. Los descendientes de los primeros habitantes de un territorio adquirido por la conquista,
2. Pueblos nómadas y seminómadas, tales como agricultores itinerantes, pastores, cazadores y recolectores que practican una agricultura con fuerte intensidad de trabajo, que produce poco excedente y que requiere de pocos recursos energéticos,
3. No tienen instituciones políticas centralizadas, poseen una forma comunitaria de organización y toman decisiones sobre una base consensual,
4. Poseen todos los rasgos de una minoría nacional: comparten la misma lengua, religión, cultura y otros rasgos característicos, así como un vinculo con un territorio específico, pero son inferiorizados por la cultura y una sociedad dominantes,
5. Tienen una visión global del mundo distinta, que consiste en una actitud no materializada y protectora con respecto a la tierra y a los que proponen las sociedades dominantes,
6. Están conformados por individuos que subjetivamente se consideran autóctonos, y como tales son aceptados por el grupo".

   3.1.3. La critica de los elementos canónicos.

Los movimientos autóctonos fundan hoy día sus reivindicaciones en ciertos elementos canónicos: la anterioridad y el vínculo territorial, que servirán especialmente para distinguirlos de las minorías.

Desde la etnología, el autóctono no se concibe como hijo de la tierra, que es una figura maternal. Entre los dogón, el autóctono tiene por padre el Cielo, y la Tierra por madre; entre los canacos, aquél nace del casamiento de dos arboles sexuados. En el interior del clan, los derechos sobre la tierra pueden transmitirse, pero esta no es alienable fuera de él: se trata de exo-intransmisibilidad de la tierra por línea de la sucesión.

El criterio cronológico no siempre es seguro. Las narraciones de fundación, a las cuales se refieren frecuentemente los autóctonos para legitimar su anterioridad pueden resultar armas de doble filo, ya que postulan migraciones fundadoras que sólo raras veces han podido producirse en espacios vacíos de hombres: el autóctono de hoy puede ser también el conquistador de antaño.

3.1.4. La autodefinición.

Se entiende como tal las definiciones que dan ellos mismos a través de sus diversas asociaciones o ya que quiera decir que el criterio subjetivo (autodesignación del individuo) deba ser determinante en la definición de un autóctono. En su primera acepción, el principio de auto definición es un aspecto fundamental del derecho a la autodeterminación. En su ausencia, les resulta muy fácil a los Estado negarse a definir sus pueblos autóctonos, o hacerlo utilizando tales que les nieguen, de hecho, todo derecho.

El Informe Cobo insistió en sus dos acepciones por más que no convirtiera en el criterio único de definición de los autóctonos:

• Por comunidades, poblaciones y naciones autóctonas, hay que entender aquellas que (….) se juzgan distintas de los demás elementos de las sociedades que dominan en la actualidad en sus territorios.³⁷
• Es preciso utilizar en toda medida que sea posible los criterios taxonómicos aceptados por las propia poblaciones indígenas…³⁸
• Desde el punto de vista del individuo, el autóctono es la persona que pertenece a una población autóctona por autoidentificación (conciencia de grupo) y que es reconocida y aceptada por esta población en calidad de uno de sus miembros (aceptación por parte del grupo). Esto otorga a las comunidades autóctonas el derecho y el poder soberano de decidir cuáles son sus miembros, sin injerencia externa.³⁹

  3.1.5. La distinción entre autóctonos y minorías.

De manera global, todo el derecho internacional y europeo de la minorías es aplicable a los autóctonos que deseen beneficiarse de él, del mismo modo que el derecho internacional y europeo de los derechos del hombre.

La asimilación con las minorías conlleva otro peligro para los autóctonos, en la medida en que los derechos que se les reconocen a aquellas son esencialmente derechos individuales. Ya que, en efecto, para la mayor parte de los estados europeos su modo de formación histórica ha puesto fin a la existencia de las entidades territoriales y humanas a partir de las cuales se ha constituido. En consecuencia, quienes aluden a persistencias contemporáneas de estas unidades constitutivas no pueden invocar más que derechos individuales.

Podrían ser las cosas distintas para los autóctonos, que con frecuencia corresponden a grupos colonizados posteriormente por los europeos, y respecto a los cuales una parte de la doctrina internacional ha reconocido muy rápidamente que eran naciones soberanas, a reserva de que se haga una interpretación más restrictiva de estos conceptos. Por consiguiente se hallan en mejor postura que las minorías que reinvindican los derechos colectivos y la calidad de pueblos, con el fin de poder invocar el derecho a la autodeterminación. Su estrategia se puede articular pues en tácticas diferentes, pero simultáneas.

En el terreno político, pueden presentarse como pueblos, lo que no deja de tener su impacto (se habla en Canadá de un derecho "inherente" –es decir, preexistente- de los autóctonos a la autonomía gubernamental). El derecho positivo les permite además invocar los derechos que se les garantizan a las minorías reconocidas por los instrumentos internacionales (art. 27 del pacto de la ONU de 1966 sobre los derechos civiles y políticos que, en el asunto Sandra Lovelace (1981), permitió que una india fuese reintegrada a su estatuto y tuvo por consecuencia la modificación de la ley canadiense sobre los indios; Declaración de la ONU de 1992 sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías).

Se debe señalar otra diferencia importante entre minorías y autóctonos. Cuando menos a los estados desarrollados, estos últimos deben una parte de sus éxitos a la táctica por la que han optado. Sucede que las minorías no reculan ante el empleo de la fuerza e incluso del terrorismo (vascos, ejercito republicano irlandés).

En 1992, México hace una modificación a su Constitución (el art. 4 reconoce a partir de entonces la existencia de "pueblos indios") que lo convierte en una nación multiétnica y pluricultural. Esto ocurrió demasiado tarde, ya que en los primeros meses de 1994 estalla un movimiento social en Chiapas, motivado por otra enmienda de la constitución (art. 27), que tiene por efecto interrumpir el reparto agrario y ofrecer ventajas a los latifundistas en relación con los campesinos pobres.

El contexto es distinto para los autóctonos del primer mundo. La mayoría de las veces, éstos encuentran en los mecanismo del Estado de derecho los recursos suficientes para llevar a cabo "revoluciones tranquilas" que, recurriendo a las vías legales y judiciales , pueden garantizarles éxitos sustanciales. Y también pueden recurrir a las definiciones del derecho internacionales.

 3.1.6. Las definiciones del derecho internacional.

Se refiere al Informe Cobo, que ha sido la guía de los redactores del proyecto de Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos, las definiciones del derecho internacionales, así como de la Convención 169 de la OIT.

La ONU no ha emitido una definición oficial de los pueblos autóctonos. Sin embargo , puede deducirse de la conjunción entre los elementos elaborados por el Grupo de trabajo y el Informe Cobo. En 1982, cuando se celebra la primera sesión, el Grupo cita cierto número de rasgos, a manera de indicaciones preliminares: la existencia de sistemas diferentes o concurrentes que corresponden a modos de pensamiento, de culturas, de religiones distintos; elementos subjetivos tales como la autoidentificación del individuo y del grupo y la aceptación del individuo por parte del grupo; elementos objetivos tales como la continuidad histórica; la conformidad con los principios económicos, sociales, culturales e institucionales de los grupos autóctonos, incluidas las actitudes ecológicas, la ausencia de poder en el seno del sistema y de las instituciones del país.

Finalmente, la lectura de los documentos de la ONU podría sugerir la necesidad de distinguir a los autóctonos de los países independientes, de aquellos que viven en países dependientes, ya que estos últimos tienen menos derechos (especialmente a la autodeterminación, que los primeros. Se vuelven a encontrar estos rasgos en la definición del Informe Cobo al que, como se sabe, se ha referido el Grupo de trabajo en sus labores ulteriores. La definición adoptada es la de la ONU, presentada en paginas anteriores en el apartado 1.3. La definición de indígena en el ámbito internacional, y siguiendo la referencia al Informe Cobo, éste afirma que:

"Desde el punto de vista del individuo, el autóctono es la persona que pertenece a una población autóctona por autoidentificación (conciencia de grupo) y que es reconocida y aceptada por esta población en cuanto uno de sus miembros (aceptación por parte del grupo)"⁴⁰

Esta definición se puede resumir: la diferencia cultural y la situación de dominio son los criterios comunes a los autóctonos y a las minorías. La continuidad histórica y la autoidentificación especifican, en cambio, más a los primeros.

Estas poblaciones han subsistido de hecho, y relativamente son reconocidas por la normatividad jurídica-agraria, mientras que constitucionalmente se les ha conceptualizado bajo la óptica del positivismo jurídico que no ha hecho sino homogeneizar a las 56 etnias indígenas al "conjunto nacional.⁴¹

 3.1.7. Definición de la propiedad indígena.

El punto nodal de la sobrevivencia india radica en el afianzamiento y definición de sus territorios, así como en la reinvindicación de sus recursos naturales, renovables y no renovables.

La nueva correlación de fuerzas del movimiento indio y sus aliados, deben asegurar el porvenir de sus pueblos exigiendo el bloque hegemónico los territorios étnicos y recursos que por derecho les corresponden. Este fenómeno debe traducirse en al nueva legislación que decrete el estado, especificando la propiedad real y efectiva de las poblaciones étnicas, aspecto que debe ser sustentado sin ficciones jurídicas, como derecho histórico y real de los pueblos indios.

Además, del carácter comunal ya reconocido en la constitución mexicana, deben ser definidos los territorios indios como territorios étnicos, señalando claramente los sujetos sociales a quienes corresponde este derecho a saber, las 56 etnias indígenas del país: náhuatl, maya, zapoteco, mixteco, otomí, tzeltal, totonaco, mazahua, tzotzil, mazateco, purépecha, huasteco, chol, chinanteco, mixe, tarahumara, mayo, tlapaneco, huichol, zoque, chontal-maya, popoloca, tepehuano, cuicateco, chocho-mixteco, tojolobal, chatino, amuzgo, cora, huave, yaqui, tepehua, driqui-triqui, chontal-hoka-no, pame, mame, yuma, pima, seri, pápago, cohimí, kiligua, ixteco, popoluca, kikapú, guarojío, chichimeca, chuj, cucapa, kumial, lacandón, matlatzinca, motozintleco, ocuiteco y pai-pai.

Factor alterno para este reconocimiento será el impulso a un nuevo periodo de reforma agraria integral con el objeto de redefinir, ampliar y reivindicar la propiedad territorial indígena.

3.2. Reconocimiento de los derechos culturales a las poblaciones indígenas.

La Constitución debe reconocer el derecho inalienable de las poblaciones étnicas a conservar sus culturas, idiomas, tradiciones, usos, costumbres y cosmogonías. La importancia que adquiere el lenguaje en el aseguramiento y continuidad histórica de las culturas es fundamental, por lo que la política de lenguaje que se aplique en las poblaciones étnicas deberá ser elaborada, supervisada y ejecutada por los propios interesados; de esta manera la escuela, y su reproducción, deberá ser diseñada conforme a la idiosincrasia de los pueblos indios. Así la educación que se imparta en las poblaciones étnicas deberá ser incorporada en su propio idioma y las poblaciones indias tendrán la prerrogativa de establecer sus propias instituciones educativas.

El patrimonio cultural- histórico de las etnias son sus monumentos arqueológicos, obras de arte, códices, etc, que se constituyen en un derecho primordial de estas poblaciones, por lo que deberá de reconocerse constitucionalmente este derecho. Asimismo, cualesquiera investigación científico-tecnológica que se pretenda ejercer sobre los indígenas, deberá ejecutarse con la anuencia y supervisión de las mismas y sus resultados pasar a incrementar el acervo cultural de las etnia en cuestión, facilitando al Estado los medios y asesoría necesarios para su integración.

Transformación de la estructura judicial en materia de poblaciones indias y reconocimiento de su derecho consuetudinario.

El Estado mexicano requiere reestructurar y hacer más eficiente la administración de justicia en las poblaciones étnicas del país. Para tal efecto se considera crear jurisdicciones especiales –ya agrarias. Civiles y penales- en las que participen las propias poblaciones de referencia.

En materia penal, el proceso deberá de transitar conforme a la normatividad jurídica consuetudinaria y de la costumbre del pueblo étnico del que se trate.⁴² Al referirse al establecimiento de esta nueva jurisdiccionalidad, Coelho Do Santos apunta que deberá contener los siguientes aspectos:

• Adopción de mecanismos que impriman celeridad a las decisiones de justicia.

• Modificación de las reglas procesales, ya que los intereses indígenas requieren de un régimen especial frente a los poderosos.

• Atribución del derecho de acción a los organismos comunitarios.

• Institucionalización de las justicia agraria. Estableciéndola como un régimen especial y gratuito.

• Soberanía y autonomía en el manejo de los asuntos de las comunidades.⁴³

  Uno de los soportes fundamentales de los pueblos étnicos está en el poder del lenguaje y de las costumbres. A diferencia del derecho positivo, el de la costumbre, por cuanto derecho consuetudinario, se relaciona con toda la estructura de legitimidad de las poblaciones indias, a saber: sus relaciones de parentesco, sus concepciones cosmogónicas, sus principios filosóficos, sus conceptos religiosos, sus vínculos sociales – comunitarios, sus reglas de comportamiento y de convivencia social. Por ello la importancia de que sea respetado, reconocido y continuado este derecho consuetudinario.

  A diferencia de la tradición romana del derecho positivo mexicano (por cuanto derecho escrito), el derecho consuetudinario se ha conformado a través de la oralidad, cuya fuente más bien es la praxis cotidiana de la vida comunitaria, en procura de la mejor regulación y desenvolvimiento de las poblaciones indígenas.

  Es muy importante subrayar, que si bien el derecho positivo mexicano no establece como una de sus fuentes de derecho a la costumbre, en la práctica, tratándose de las poblaciones étnicas, no lo ha reconocido, lo que ha derivado en flagrantes violaciones a sus derechos humanos y colectivos. Por ello, el reclamo de reconocer constitucionalmente al derecho consuetudinario adquiere mayor validez.

  Jerárquicamente este fenómeno requiere ser traducido a cada una de la esferas del derecho: reglamentarias (leyes federales y orgánicas), local (constituciones locales y códigos civiles y penales-adjetivos y sustantivos) e incluso municipales.

  3.3. Las poblaciones indígenas requieren contar con representación parlamentaria.

  Según Medina Hernández al no constituir el proceso autonómico de las poblaciones indígenas un fenómeno de aislamiento, sino el de una nueva corporación y realización ante el Estado, le deberán ser reconocidos, además de sus autoridades tradicionales, legítimos representantes políticos de sus poblaciones étnicas ante los municipios, parlamentos locales y la federación.⁴⁴

  Parafraseando a Bisch Meyer, podríamos precisar … "¿Acaso no es posible concebir un sistema de representación de diferentes etnias, por ejemplo, o de otros diferentes subgrupos de un pueblo, al interior de una misma asamblea parlamentaria?

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  ³¹ Las Costumbres Jurídicas de los Indígenas, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, pag. 43
  ³² Este estudio lo realizó la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de la ONU Citado en “Las Costumbres Jurídicas… Op cit.
  ³³ Este aspecto es importante ya que, por ejemplo, En Estados Unidos de América, muchos grupos indios de las planicies del norte ocuparon sus territorios actuales después de la llegada de los europeos a Norteamérica. Igualmente, en Bangladesh, la población tribal que habita en la región del Chittagong Hill Tracts (violentamente despojada de sus territorios debido a una política de colonización llevada a cabo por el gobiernos de Bangladesh en la década de los ochenta) , no desciende de los habitantes originales del territorio, pero habitaba antes de la llegada de los primeros colonos bengalís.
  ³⁴ ROULAND, Norbert, Perré-Caps Stéphane y Posmaréde, Jacques. Derecho de Minorías y de Pueblos Autóctonos.” Ed. Siglo XXI, 1999, México pag. 349.
  ³⁵ Cf. R.Motta, L’addomesticamiento degli etnodiritti, Milan, Unicopli, 1994, p. 197
  ³⁶ J. Burger. Report from the Frontier. The State of the World’s Indigenous Peoples, Londres, Zed Books, 1987, p. 9
  ³⁷ Doc. E/ CN.4/Sub.2/1986/7/Add. 4, p. 31, 379
  ³⁸ Ibid, p 5, 23
  ³⁹ Ibid, p.
  ⁴⁰ Dec E/CN.4/Sub.2/1986/Add.4,pp.31-32,379-381.
  ⁴¹ DURAND, Alcántara, Carlos. Derechos indios en México … derechos pendientes. Universidad Autónoma de Chapingo, pag 283 y sigs
  ⁴² El derecho consuetudinario no debe ser entendido como una suma de costumbres más o menos normativas, sino como una forma específica y significativamente jurídica que se establece para fijar las relaciones deseables en un ámbito intercultural. Tal forma tiende a trascender la normatividad de las costumbres, a producir un tipo de normatividad mucho más imperativa e independiente del estatus personal de quien dice o recuerda la norma para que se cumpla. Esta forma resulta de una operación en la cual ser privilegia la compatibilidad entre diferentes culturas políticas, o diferentes estados  de una misma cultura política; no puede ser comprendida, entonces, más que como una expresión del dialogo intercultural, sea éste impuesto o  aceptado y buscado. Es un hecho transcultural, por lo tanto nos parece vano querer remitirlo a un marco de referencia sustancialmente homogeneo y unitario. Cj. Lagunas Cerda, Horacio. La justicia entre los tarahumaras. Revista México Indígena, 1989, p. 52.
  ⁴³ Coelho Do Santos, et. al. Sociedades Indígena E O Direito Uma Questao de dereitos humanos (ensayos), Ed. Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil, 1985, pp 130-132.
  ⁴⁴ Al respecto, no debe olvidarse la experiencia desarrollada durante el sexenio del General Lázaro Cárdenas, en el cual se estableció que en todos los pueblos que hubiera mayoría indígena, fueran los propios indios quienes por ley ocuparan los cargos establecidos. Cf. Medina Hernández, 1984, op cit. pp 13-1

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