LEY DE QUIEBRAS Y SUSPENSION DE PAGOS//PROYECTO DE INICIATIVA DE
LEY DE CONCURSOS MERCANTILES. ANALISIS DE PUBLICACIONES.

ANEXO

PROYECTO DE LEY DE CONCURSOS MERCANTILES

SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

28 de septiembre de 1999.

Para impulsar un crecimiento económico sano y sostenido, que ofrezca oportunidades de desarrollo a toda la población, una condición necesaria es la de contar con un marco jurídico apropiado que tome en cuenta la modernización de¡ aparto productivo y, a la vez, ofrezca certidumbre y predecibilidad en la solución de conflictos entre particulares.

Concretamente, la capacidad de las empresas para adaptarse a nuevas circunstancias, invertir en proyectos rentables y participar en mercados cada vez más competitivos, depende de su habilidad para atraer recursos financieros. Por su parte, la oferta de dichos recursos depende de la confianza tanto en la utilización de dichos recursos como de su recuperación.

Con relación a la capacidad de las empresas para adaptarse a un entorno dinámico, es importante que éstas puedan entrar y salir de¡ mercado de manera ágil y ordenada. Para que se cumpla esta última, sin embargo, existen problemas cuando una empresa se ha visto imposibilitada a dar cumplimiento a sus obligaciones líquidas frente a una pluralidad de acreedores. Puede darse la situación de que el cobro a través de la acción individual por parte de sus acreedores resulte en un detrimento de¡ valor total de la empresa. En este caso la acción individual también puede afectar la prelación que existía entre los acreedores, resultando en iniquidades.

En este contexto, la legislación concursa¡ desempeña un papel estratégico. Ella atiende a estos problemas estableciendo un procedimiento colectivo que permite la satisfacción ordenada de los derechos de los distintos agentes económicos que participan en el proceso productivo a la vez que se procura maximizar el valor social de la empresa.

Para que la legislación concursa¡ resulte eficaz, es necesario que se caracterice por ser predecible, equitativa y transparente. La predecibilidad se consigue estableciendo regias claras y precisas que permitan su aplicación de manera consistente y, por lo tanto, ofrezcan certeza y desincentiven los litigios. La equidad, por su parte, no se alcanza dando un trato igual a los distintos acreedores, sino reconociendo las diferencias y, sobre todo, evitando el fraude y el favoritismo. Por último, la transparencia obliga a proveer de información suficiente a los diferentes participantes para que todos puedan ejercer sus derechos, y obliga también a que los procedimientos judiciales sean abiertos y que las decisiones se fundamenten y se hagan de¡ conocimiento de¡ público.

Las características anteriores permiten establecer los incentivos apropiados para que acreedores y deudores potenciales puedan tomar las mejores decisiones y éstas contribuyan a elevar la eficiencia de¡ sistema productivo; esto es lo que se denomina "eficiencia ex-ante". Además, una vez que la empresa ha incurrido en incumplimiento generalizado de sus obligaciones, la ley debe contribuir a que las partes puedan alcanzar acuerdos privados con la menor participación de¡ Estado o, si ello no es posible, se ejecuten expedita y ordenadamente los derechos, en las mejores condiciones posibles. Esto es lo que se denomina "eficiencia expost".

Esta nota describe un proyecto de legislación concursa¡ que cumple con las características ya señaladas. Para su análisis, en la primera sección de la nota se presenta una breve descripción de la legislación vigente; en la siguiente se destacan algunos de los problemas que han surgido con su aplicación. Más adelante se señalan los objetivos que pretende el proyecto, el cual se describe en la última sección.

l. LA LEY DE QUIEBRAS Y SUSPENSION DE PAGOS

• La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos (LQSP) se expidió en 1942 con el propósito de buscar la rehabilitación de las empresas que, debido a sus problemas económicos y financieros, incurriesen en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones líquidas y exigibles. En caso de no lograrse este objetivo, a la empresa se le declara en quiebra y se procede a su enajenación.

• La LQSP regula dos figuras: la quiebra y la suspensión de pagos. La primera puede ser solicitada por el deudor, cualquiera de sus acreedores o el Ministerio Público y puede ser declarada de oficio por un juez. En contraste, la suspensión de pagos otorga un beneficio al comerciante para prevenir su posible quiebra y, por lo tanto, sólo puede ser solicitada por el deudor.
• Los principales actores en el procedimiento concursa¡ son el juez, el síndico, la intervención y la junta de acreedores. El juez es el rector de¡ procedimiento y cuenta con amplios poderes, ya que en repetidas ocasiones durante el procedimiento se requiere de su aprobación.
• El nombramiento del síndico recae en la Cámara de la Industria o Comercio a que pertenezca el deudor y, en su defecto, en una institución nacional de crédito quien designa a un delegado. Cuando ello no sucede, el Juez nombra directamente a un síndico provisional. El síndico es responsable de la administración de la empresa del quebrado y de la buena conservación de los bienes de la masa. En la suspensión de pagos el deudor retiene la administración de sus bienes y el Síndico sólo ejerce la función de vigiiancia la intervención está encargada de representar los intereses de los acreedores. Su participación es relativamente limitada, ya que su función principal es la de vigilar la actuación del Síndico.
• La Junta de Acreedores tiene cuatro funciones principales: (i) el reconocimiento de créditos, (ii) la aprobación de un convenio, (iii) dirigir la intervención y (iv) examinar la actuación del Síndico.
• Al declarase la suspensión de pagos o la quiebra, todas las obligaciones del deudor se dan por vencidas, dejan de causar intereses y se suspende su pago. Acto seguido a su designación, el Síndico debe proceder a levantar un inventario, iniciar el reconocimiento de créditos, elaborar un dictamen sobre la situación financiera del deudor y evaluar las posibilidades de reestructuración de los pasivos del deudor.
• El siguiente paso es convocar a una junta de acreedores para el reconocimiento de créditos, en la que el juez debe abrir el debate contradictorio para cada crédito.
• Una vez concluido el reconocimiento de créditos, se convoca a junta de acreedores para la aprobación de un convenio con base en una mayoría calificada, el juez puede aprobarlo para que se proceda a su ejecución. Con la ejecución de¡ convenio se extingue el procedimiento.
• En la suspensión de pagos, el incumplimiento del convenio da lugar a la declaración de quiebra. Si el deudor ya se encontraba en este estado jurídico, por haberío solicitado así el propio deudor, el juez debe ordenar la realización del activo del comerciante y disponer la forma en que ello se llevará a cabo.

II. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA LEY ACTUAL

• La LQSP contempla dos procedimientos (suspensión de pagos y quiebra) pero establece mecanismos inadecuados para determinar si el comerciante debe ser declarado en un estado legal o en el otro. En principio, podría decirse que la quiebra debe entenderse como un procedimiento apropiado para aquellos comerciantes que se encuentran en una situación de insolvencia y que la suspensión de pagos debería ser útil para atender los problemas de comerciantes que atraviesen por una situación de liquidez. Sin embargo, en la práctica, es imposible.
• Las características del procedimiento de suspensión de pagos dan un excesivo poder de negociación al deudor: (i) mantiene la administración de una empresa, (ii) es el único que puede proponer un convenio, (iii) se suspende la causación de intereses, (iv) el juez y el Síndico carecen de los conocimientos necesarios en materia de administración, finanzas y contabilidad, y (v) las diferencias entre acreedores propician una falta de coordinación entre ellos.
• El excesivo poder de negociación de los deudores, se ha prestado a abusos por parte de éstos. Lo anterior, aumenta los costos de mantener en operación empresas que, en principio, deberían ser liquidadas. Peor aún, pueden declararse en suspensión de pagos comerciantes que tienen capacidad de pago y que aprovechan los beneficios de esa figura para incumplir en sus obligaciones.
• La participación de los acreedores es limitada. Por ejemplo: (i) sólo el juez puede convocar a juntas de acreedores, (ii) los acreedores no participan en el nombramiento de¡ Síndico, (iii) los mecanismos para la aprobación de un convenio son arbitrarios y complejos, y (iv) el juez decide sobre la mejor forma de enajenación de los activos de¡ comerciante.
• La ley actual ignora diferencias importantes entre los acreedores, Por ejemplo: los mecanismos de aprobación de¡ Convenio no distinguen entre clases de acreedores.
• La aprobación de un convenio o cualquier decisión sobre el futuro de la empresa, se supedita a que exista una sentencia firme sobre el reconocimiento de créditos. Esto, crea incentivos para que algunas de la partes retarden injustificadamente el proceso.
• La ley es excesivamente formal y otorga demasiada discrecionalidad a los aueces en aspectos de orden administrativo y financiero de¡ procedimiento, Los jueces intervienen en aspectos administrativos de¡ proceso en los que no están obligados a ser expertos. Además, considerando las extraordinarias cargas de trabajo a que se someten los jueces, se impide la transparencia y predecibilidad de¡ proceso, lo que atenta contra la certidumbre jurídica de las partes.
• Falta de supervisión adecuada de los síndicos. Los síndicos con frecuencia carecen de los conocimientos necesarios en materia administrativa, financiera y contable y no están sujetos a ningún mecanismo formal de acreditación o supervisión de sus funciones. Lo anterior obra en detrimento de la credibilidad del procedimiento.

III. CRITERIOS GENERALES DEL PROYECTO

Los criterios más importantes que orientaron el desarrollo de¡ proyecto fueron los siguientes:

1. Maximizar el valor social de la empresa;

2. Inducir el flujo de información relevante que permita a los interesados participar constructivamente;

3. Respetar en lo posible las relaciones contractuales preexistentes;

4. Alinear los incentivos para facilitar un arreglo voluntario entre los deudores y acreedores;

5. Propiciar las soluciones extrajudiciales;

6. Apoyar a los jueces en aspectos técnicos y administrativos de¡ procedimiento, para que puedan enfocar sus esfuerzos a las tareas jurisdiccionales, y

7. Simplificar los trámites judiciales y procedimientos administrativos para hacerlos más transparentes y expeditos, reduciendo oportunidades e incentivos para litigios frívolos.

IV. DESCRIPCION DE LA PROPUESTA

En esta sección se presentan los aspectos más importantes de la propuesta, que permitirían eliminar los principales problemas que, bajo la legislación actual, propician abusos y alargan innecesariamente los procesos.

• Un solo proceso, el concurso mercantil, con dos etapas: conciliación y quiebra. Cuando una empresa cae en los supuestos de esta Ley, se abrirá un periodo de conciliación con el objeto de que el deudor y los acreedores puedan alcanzar un convenio que evite la quiebra de la empresa. Cuando no sea posible alcanzar un convenio, o bien éste se incumpla, se procederá a la segunda etapa, en la que un especialista realiza la enajenación de la empresa en las condiciones en que se logre el máximo valor posible, mediante un procedimiento transparente. Con el producto de la venta se pagan las obligaciones de¡ deudor.
• Plazo terminante para el periodo de conciliación. Durante la etapa de conciliación se suspenden todas las ejecuciones y los pagos de créditos. Sin embargo, para evitar abusos e incentivar los arreglos entre las partes, el plazo tiene una duración estrictamente limitada (1 50 días y, en condiciones excepcionales podrá extenderse por 60 días más), al cabo de la cual automáticamente se procederá a la etapa de quiebra.
• Flexibilidad en las soluciones posibles. Se designa a un especialista con el mandato de procurar, con la mayor flexibilidad posible, un arreglo voluntario entre el deudor y sus acreedores. La ley no restringe las posibilidades de solución en el convenio, siempre que se respeten los derechos de las minorías disidentes. Los acreedores no requerirán congregarse físicamente a votar el convenio ni cualquier otro aspecto en que deban participar.

• Se elimina del concurso la figura de la eunta de acreedores, que en la práctica ha resultado sumamente inesciente y ha dificultado la coordinación de los intereses de los acreedores.
• Proceso paralelo de reconocimiento de créditos. Se propone un proceso ágil de verificación de créditos que se inicia paralelamente (en vez de ser secuencia¡ como en la ley vigente) con el periodo de conciliación. Con ello se elimina cualquier incentivo para demorar el proceso que surge bajo la ley vigente, pues con el procedimiento propuesto será en el mejor interés de todos los participantes concluir rápidamente el reconocimiento para poder suscribir el convenio.
• Actualización de¡ valor de las obligaciones. Con la sentencia que declara el estado de concurso, todos los créditos se dan por vencidos y se suspende su pago. Sin embargo, los créditos garantizados continuarán causando los intereses ordinarios originalmente acordados (hasta donde alcance la garantía). Por su parte, los créditos comunes se convertirán a su equivalente en UDIs a la fecha de la sentencia para evitar su minusvalía. Con esto, se propicia la equidad y justicia en el trato a los acreedores y se reduce un incentivo de los deudores a recurrir al concurso abusivamente con el propósito de depreciar sus obligaciones.
• Administración de la empresa. Como regia general durante la etapa de conciliación, el deudor gozará del beneficio de mantener la administración de su empresa, pero podrá ser removido en casos expresamente previstos en ley o cuando se proceda a la etapa de quiebra. En este último caso, los acreedores tendrán el derecho de intervenir en la designación del síndico.
• Medidas cautelares. Al momento de dar curso a la demanda, el Juez solicitaría la opinión de un especialista sobre la conveniencia de dictar medidas cautelares para la protección de la empresa y de los intereses de los acreedores. En estas medidas se incluyen la posibilidad de separar al deudor de la administración, la prohibición al deudor para realizar operaciones de enajenación o gravamen de los activos sociales, el embargo de determinados bienes, y la orden de arraigar al deudor.
• Comisión de Apoyo a los Concursos Mercantiles. Se crearía un órgano desconcentrado de¡ Poder Ejecutivo Federal para dar apoyo administrativo a los procesos concursases. La comisión estaría encargada de acreditar, nombrar y supervisar a los especialistas (visitadores, conciliadores y síndicos) quienes serían los responsables de determinar si la empresa entró en una situación de Incumplimiento generalizado de pagos, proponer medidas cautelares, facilitar la suscripción de¡ convenio y, en su caso, administrar y enajenar a la empresa.

Con esta medida se profesionalizarían las sindicaturas, con las siguientes ventajas:

a) aligerar la carga excesiva de trabajo de que actualmente padece el poder judicial;

b) apoyar al poder judicial en materias administrativas y financieras; y

c) ofrecer mayor certidumbre jurídica para las partes al permitir que ciertos procedimientos estén apoyados por especialistas de reconocida calidad moral y profesional.